Upphandling av koncession avbröts

Sammanfattning
En upphandling avseende dosdispensering var att betrakta som en tjänstekoncession och brister i annonseringen utgjorde sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen efter tilldelning.

Bakgrund
Fyra regioner genomförde en upphandling av dosdispensering av läkemedel (förpackning av läkemedel i dospåsar). Efter att Apotekstjänst tilldelats kontrakt avbröt regionerna upphandlingen med motiveringen att upphandlingen, som enligt regionerna avsåg en tjänstekoncession, hade annonserats nationellt men rätteligen skulle ha publicerats i EU:s gemensamma annonsdatabas TED.

Apotekstjänst ansökte om överprövning av regionernas avbrytandebeslut och förde fram att LUK inte var tillämplig eftersom någon verksamhetsrisk inte överfördes från regionerna. Upphandlingen överskred i vart fall inte tröskelvärdet enligt LUK. Det hade därför inte förekommit fel vid annonseringen.  

Förvaltningsrätten kom fram till att upphandlingen avsåg en tjänstekoncession som översteg tröskelvärdet och att den felaktiga annonseringen utgjorde sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.  

Sedan Apotekstjänst överklagat förvaltningsrättens dom gjorde regionerna i kammarrätten gällande att upphandlingen egentligen inte var upphandlingspliktig och att det därför inte var möjligt att ingripa mot avbrytandebeslutet.

Enligt regionerna innebär dosdispenseringstjänster att leverantören får tillträde till marknaden för försäljning av läkemedel. Eftersom inget vederlag skulle utgå var det inte fråga om ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt. Om vederlag skulle anses utgå bestod det i rätten att sälja läkemedel till regionens patienter, vilket innebar att LUK var tillämplig på upphandlingen snarare än LOU.

Domstolens bedömning
Kammarrätten börjsde med att bedöma om det var fråga om ett kontrakt med ekonomiska villkor.

Det framgick att regionerna hade en skyldighet att medverka till att flytta över de patienter som har dosrecept till leverantören och att det fanns ett ömsesidigt samverkansansvar.

Genom förflyttningen skulle leverantören få ensam tillgång till patienterna och de förväntade intäkterna. Kammarrätten ansåg att det därmed förelåg ett kontrakt med rättsligt bindande skyldigheter mellan parterna och med ekonomiskt värde för leverantören, det vill säga ett kontrakt med ekonomiska villkor.   

Kammarrätten tog därefter ställning till om förutsättningarna för en koncession var uppfyllda, det vill säga om ersättningen för tjänsten bestod helt eller delvis av rätten att utnyttja föremålet för upphandlingen och om kontraktet innefattade att en verksamhetsrisk skulle övertas av leverantören.

Kammarrätten ansåg att den ersättning som leverantören kunde förväntas få var kopplad till rätten att utnyttja den upphandlade tjänsten, genom debitering av patienter, och att inkomsterna väsentligen skulle komma att genereras genom den verksamhet som skulle riktas mot utomstående.

Kammarrätten menade att den omständigheten att varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförande av tjänsten var garanterad och att patienterna själva skulle stå för betalning upp till högkostnadsskyddet, innebär att en betydande del av den risk som regionerna skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs över på leverantören.

Det saknade betydelse för bedömningen att regionerna inte tidigare själva hade bedrivit verksamheten. Det rörde sig därmed om en koncession.

Vid uppskattningen av värdet ansåg kammarrätten att koncessionen innebär att patienter ges tillgång till dostjänster med förpackade läkemedel. Det fanns därför skäl att inkludera omsättningen av läkemedel vid beräkningen av koncessionens värde, och inte enbart värdet av ompackningen av läkemedel, såsom Apotekstjänst gjort gällande. Upphandlingen överskred därför tröskelvärdet enligt LUK.

Eftersom annonseringen inte hade skett på rätt sätt, fanns det godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.

Analys
Det kan ibland vara svårt att klassificera kontrakt och särskilja koncessioner från vanliga tjänste- eller byggentreprenadkontrakt. För att undvika överprövningar eller onödiga avbrott i upphandlingsprocessen är det viktigt att i ett tidigt skede försöka klargöra karaktären av det som ska upphandlas. För tjänstekontrakt är tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling betydligt lägre än för koncessioner.

Apotekstjänst förde i målet fram att rättsläget gällande dosdispensering är oklart och begärde att förhandsavgörande från EU-domstolen skulle hämtas in, en begäran som avslogs av båda instanserna.

Något som utmärker en koncession är att verksamhetsrisken övertas av leverantören. Med verksamhetsrisk avses enligt 1 kap. 22 § LUK en efterfrågerisk eller en utbudsrisk eller båda. Med övertagande av verksamhetsrisk avses enligt 1 kap. 23 § LUK att leverantören inte är garanterad kompensation för sina investeringar och kostnader och utsätts för verklig exponering för förändringar på marknaden.

Apotekstjänst gjorde i denna del gällande att någon verksamhetsrisk inte överfördes från regionerna då regionerna inte själva bedriver eller har rätt att bedriva aktuell verksamhet. Detta saknade dock enligt kammarrätten betydelse för frågan om verksamhetsrisken skulle anses övertas av leverantören.

Apotekstjänst hävdade även att det inte fanns någon konkurrenssituation eftersom det endast är den vinnande leverantören som kan expediera dosrecept inom regionerna. Eftersom antalet patienter ökar stadigt och läkemedelsförsäljningen är stabil förelåg enligt Apotekstjänst ingen risk gällande efterfrågan.

Enligt EU-domstolens praxis kan en risk avseende förändringar på marknaden bestå i konkurrens från andra leverantörer (se till exempel EU-domstolens dom C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

Utan att bemöta Apotekstjänsts invändning i denna del konstaterade dock kammarrätten att den omständigheten att vare sig försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförande av tjänsten var garanterad innebar en sådan risk som avses i LUK och som alltså överfördes på leverantören. I praktiken torde det inte heller vara ovanligt att en koncessionshavare har en delvis skyddad position.

Genom denna dom ansluter sig Kammarrätten i Stockholm till den bedömning som Kammarrätten i Jönköping tidigare gjort i mål med nummer 3511-3517-17 där dosdispensering på liknande sätt har bedömts avse en koncession.

En upphandlande myndighet har till sist stort utrymme att avgöra när det finns sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling. Att detta sker till följd av upptäckta brister i annonseringen framstår som okontroversiellt och vi delar kammarrättens bedömning att detta var ett sakligt godtagbart skäl.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 3 maj 2021 i mål nummer 6763-6766-20.

Juristpanelen