Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Praxisdagen • 7 november • Stockholm
    • Praxisdagen • 28 november • Göteborg
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Upphandling av koncession avbröts

RättsfallsanalysJoakim Lavér och Nathalie Miskin, Hannes Snellman Advokatbyrå, analyserar ett kammarrättsmål som behandlar klassificering av kontrakt och avbrytande av upphandling till följd av brister vid annonsering.

| 2021-06-01
Nathalie Miskin och Joakim Lavér, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Sammanfattning
En upphandling avseende dosdispensering var att betrakta som en tjänstekoncession och brister i annonseringen utgjorde sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen efter tilldelning.

Bakgrund
Fyra regioner genomförde en upphandling av dosdispensering av läkemedel (förpackning av läkemedel i dospåsar). Efter att Apotekstjänst tilldelats kontrakt avbröt regionerna upphandlingen med motiveringen att upphandlingen, som enligt regionerna avsåg en tjänstekoncession, hade annonserats nationellt men rätteligen skulle ha publicerats i EU:s gemensamma annonsdatabas TED.

Apotekstjänst ansökte om överprövning av regionernas avbrytandebeslut och förde fram att LUK inte var tillämplig eftersom någon verksamhetsrisk inte överfördes från regionerna. Upphandlingen överskred i vart fall inte tröskelvärdet enligt LUK. Det hade därför inte förekommit fel vid annonseringen.  

Förvaltningsrätten kom fram till att upphandlingen avsåg en tjänstekoncession som översteg tröskelvärdet och att den felaktiga annonseringen utgjorde sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.  

Sedan Apotekstjänst överklagat förvaltningsrättens dom gjorde regionerna i kammarrätten gällande att upphandlingen egentligen inte var upphandlingspliktig och att det därför inte var möjligt att ingripa mot avbrytandebeslutet.

Enligt regionerna innebär dosdispenseringstjänster att leverantören får tillträde till marknaden för försäljning av läkemedel. Eftersom inget vederlag skulle utgå var det inte fråga om ett upphandlingspliktigt offentligt kontrakt. Om vederlag skulle anses utgå bestod det i rätten att sälja läkemedel till regionens patienter, vilket innebar att LUK var tillämplig på upphandlingen snarare än LOU.

Domstolens bedömning
Kammarrätten börjsde med att bedöma om det var fråga om ett kontrakt med ekonomiska villkor.

Det framgick att regionerna hade en skyldighet att medverka till att flytta över de patienter som har dosrecept till leverantören och att det fanns ett ömsesidigt samverkansansvar.

Genom förflyttningen skulle leverantören få ensam tillgång till patienterna och de förväntade intäkterna. Kammarrätten ansåg att det därmed förelåg ett kontrakt med rättsligt bindande skyldigheter mellan parterna och med ekonomiskt värde för leverantören, det vill säga ett kontrakt med ekonomiska villkor.   

Kammarrätten tog därefter ställning till om förutsättningarna för en koncession var uppfyllda, det vill säga om ersättningen för tjänsten bestod helt eller delvis av rätten att utnyttja föremålet för upphandlingen och om kontraktet innefattade att en verksamhetsrisk skulle övertas av leverantören.

Kammarrätten ansåg att den ersättning som leverantören kunde förväntas få var kopplad till rätten att utnyttja den upphandlade tjänsten, genom debitering av patienter, och att inkomsterna väsentligen skulle komma att genereras genom den verksamhet som skulle riktas mot utomstående.

Kammarrätten menade att den omständigheten att varken försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförande av tjänsten var garanterad och att patienterna själva skulle stå för betalning upp till högkostnadsskyddet, innebär att en betydande del av den risk som regionerna skulle löpa om de själva utförde tjänsten förs över på leverantören.

Det saknade betydelse för bedömningen att regionerna inte tidigare själva hade bedrivit verksamheten. Det rörde sig därmed om en koncession.

Vid uppskattningen av värdet ansåg kammarrätten att koncessionen innebär att patienter ges tillgång till dostjänster med förpackade läkemedel. Det fanns därför skäl att inkludera omsättningen av läkemedel vid beräkningen av koncessionens värde, och inte enbart värdet av ompackningen av läkemedel, såsom Apotekstjänst gjort gällande. Upphandlingen överskred därför tröskelvärdet enligt LUK.

Eftersom annonseringen inte hade skett på rätt sätt, fanns det godtagbara skäl att avbryta upphandlingen.

Analys
Det kan ibland vara svårt att klassificera kontrakt och särskilja koncessioner från vanliga tjänste- eller byggentreprenadkontrakt. För att undvika överprövningar eller onödiga avbrott i upphandlingsprocessen är det viktigt att i ett tidigt skede försöka klargöra karaktären av det som ska upphandlas. För tjänstekontrakt är tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling betydligt lägre än för koncessioner.

Apotekstjänst förde i målet fram att rättsläget gällande dosdispensering är oklart och begärde att förhandsavgörande från EU-domstolen skulle hämtas in, en begäran som avslogs av båda instanserna.

Något som utmärker en koncession är att verksamhetsrisken övertas av leverantören. Med verksamhetsrisk avses enligt 1 kap. 22 § LUK en efterfrågerisk eller en utbudsrisk eller båda. Med övertagande av verksamhetsrisk avses enligt 1 kap. 23 § LUK att leverantören inte är garanterad kompensation för sina investeringar och kostnader och utsätts för verklig exponering för förändringar på marknaden.

Apotekstjänst gjorde i denna del gällande att någon verksamhetsrisk inte överfördes från regionerna då regionerna inte själva bedriver eller har rätt att bedriva aktuell verksamhet. Detta saknade dock enligt kammarrätten betydelse för frågan om verksamhetsrisken skulle anses övertas av leverantören.

Apotekstjänst hävdade även att det inte fanns någon konkurrenssituation eftersom det endast är den vinnande leverantören som kan expediera dosrecept inom regionerna. Eftersom antalet patienter ökar stadigt och läkemedelsförsäljningen är stabil förelåg enligt Apotekstjänst ingen risk gällande efterfrågan.

Enligt EU-domstolens praxis kan en risk avseende förändringar på marknaden bestå i konkurrens från andra leverantörer (se till exempel EU-domstolens dom C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler).

Utan att bemöta Apotekstjänsts invändning i denna del konstaterade dock kammarrätten att den omständigheten att vare sig försäljningsvolym eller kostnadstäckning för utförande av tjänsten var garanterad innebar en sådan risk som avses i LUK och som alltså överfördes på leverantören. I praktiken torde det inte heller vara ovanligt att en koncessionshavare har en delvis skyddad position.

Genom denna dom ansluter sig Kammarrätten i Stockholm till den bedömning som Kammarrätten i Jönköping tidigare gjort i mål med nummer 3511-3517-17 där dosdispensering på liknande sätt har bedömts avse en koncession.

En upphandlande myndighet har till sist stort utrymme att avgöra när det finns sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphandling. Att detta sker till följd av upptäckta brister i annonseringen framstår som okontroversiellt och vi delar kammarrättens bedömning att detta var ett sakligt godtagbart skäl.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 3 maj 2021 i mål nummer 6763-6766-20.

Juristpanelen

 

 

 

 

 

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN AFF

Aff gör oss och leverantören trygga

– Utan Aff skulle våra upphandlingar bli än mer omfattande, säger Anders Kjellqvist på Micasa. Han uppskattar att Aff uppdateras och utvecklar branschen, och ser stora fördelar med att avtalen använder samma begrepp och struktur. Det skapar trygghet.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Bort från leverantörsberoendetBort från leverantörsberoendet
Inget ramavtal i LUF:s meningInget ramavtal i LUF:s mening
Säpo förnyar råd om säkerhetsskyddSäpo förnyar råd om säkerhetsskydd
Upphandlaren viktig i totalförsvaretUpphandlaren viktig i totalförsvaret
Burlöv ger barnen en röstBurlöv ger barnen en röst
Upprop för prisutvärdering på riktigtUpprop för prisutvärdering på riktigt
”Nej, du tolkar HFD-dom fel””Nej, du tolkar HFD-dom fel”
Vi bör alla bli lite mer brittiskaVi bör alla bli lite mer brittiska
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Nytt från Upphandling24

  • Riksdagsnej till LOU-tillägg
  • ”Nya nitton” gör skillnad
  • Bommar uppföljningen igen
  • Koll på avtal och tänder
  • Örebro och Östersund i framkant
  • ”Referenskrav utestänger de små”
  • Hade velat se fler sanktioner

Åsikter på sajten

  • Upprop för prisutvärdering på riktigtTack för kommentaren. Min bedömning är att en linjärskala med ”knäckpunkter” inte klarar de rekvisit som uppställts av HFD i...
  • Upprop för prisutvärdering på riktigtErt resonemang är korrekt avseende betalningsvilja i förhållande till budget. Ni har alltså en bra teoretisk och affärsmässig grund för...
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastasSigge: ja, i teorin. Men MTR bedriver sin verksamhet i bolag som heter t ex MTR bla bla AB och...
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?Som upphandlare med 15-årig erfarenhet av offentlig upphandling så kan jag se att leverantörssidan knappast gynnas av omotiverade sekretessbedömningar. Björn...
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastasKan detta komma att leda till att SJ:s konkurrent MTR (som till största del ägs av kinesiska staten) kan bli...
  • Rättspraxis i praktikenVäldigt intressant artikel och kloka reflektioner! Det vore verkligen bra om HFD tog upp fler mål som vägleder om hur...
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?Med det resonemanget kan många företag dra sig för att lämna anbud om de inte kan skydda sånt som de...
  • Överprövning tar fortfarande lång tidNågra futuristiska förslag på förbättringar: 1) Utforma lagar så att de flesta normalt funtade personer drar samma slutsatser av det...
  • Hennes matris underlättar uppföljningHej Paula. Det finns en länk till matrisen i slutet av artikeln.
  • Hennes matris underlättar uppföljningTar gärna del av matrisen, tack! //Paula

Senaste inläggen

  • Bort från leverantörsberoendet
  • Inget ramavtal i LUF:s mening
  • Säpo förnyar råd om säkerhetsskydd
  • Upphandlaren viktig i totalförsvaret
  • Burlöv ger barnen en röst
  • Upprop för prisutvärdering på riktigt
  • ”Nej, du tolkar HFD-dom fel”
  • Vi bör alla bli lite mer brittiska
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastas
  • Ett steg fram — 22 steg tillbaka
  • Så fixade hon jätteupphandlingen
  • Polisens ändringar var inte tillåtna
  • Miljömärkning för att nå en giftfri miljö
  • Rivstartade nytt avtal med mässa
  • Tillsynsbeslut gick inte att överklaga