Sammanfattning
Det har inte ansetts nödvändigt att uppfylla vissa obligatoriska krav redan vid anbudsinlämnandet. Av betydelse för bedömningen var bland annat att kraven – som måste ses i sitt sammanhang – inte utvärderades särskilt, var av teknisk karaktär och direkt kopplade till de produkter som skulle levereras. Det var därför tillräckligt att kraven uppfylldes vid avtalsstart.
Bakgrund
Västra Götalandsregionen, VGR, genomförde en upphandling avseende viss lungfunktionsmätningsutrusning. Leverantören C vann upphandlingen.
En annan leverantör, I, ansökte om överprövning och yrkade att C:s anbud skulle förkastas då det inte uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen. I framförde att C:s offererade system vid anbudsinlämnandet saknade koppling till VGR:s befintliga system.
Dessutom uppfylldes inte det obligatoriska kravet på att skärmar och paneler skulle ha svensk text. Kraven var skrivna i presensform och det fanns inte heller något angivet om att det räckte att kraven var uppfyllda först vid avtalsstart. Enligt I var det inte oproportionerligt att kräva att de aktuella kraven var uppfyllda vid anbudsinlämnandet.
VGR invände att det system C offererat skulle komma att uppfylla samtliga obligatoriska krav vid avtalsstart. Det vore oproportionerligt att kravet om att offererat system skulle kunna kommunicera med VGR:s befintliga system skulle vara uppfyllt redan vid anbudsinlämnandet då detta krävde ett omfattande arbete från leverantörerna.
Även om det inte uttryckligen angetts att kravet gällde först från avtalsstart hade kravet inte utvärderats eller på annat sätt värderats utan enbart förutsatts fungera i samband med avtalsstarten. Detsamma gällde det angivna språkkravet.
Förvaltningsrätten konstaterade att det generellt är så, om inget annat anges i upphandlingsdokumentet, att obligatoriska krav ska vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet. Det finns dock vissa undantag, till exempel om det är oproportionerligt.
Kravet att ett system ska vara kompatibelt med den upphandlande myndighetens befintliga system kräver en stor arbetsinsats från leverantören. Enligt domstolen vore det därför oproportionerligt att kräva att kravet var uppfyllt redan vid anbudsinlämnandet eftersom leverantören inte kunde vara säker på att vinna upphandlingen och därmed ha nytta av nedlagt arbete. Det räckte därför att kravet var uppfyllt vid avtalsstart.
Även i fråga om språkkravet ansåg förvaltningsrätten att det vore oproportionerligt att kräva att det var uppfyllt vid anbudsinlämnandet. Dels då leverantören var en internationell aktör som inte hade varit aktuell på den svenska marknaden tidigare, dels då det inte var rimligt att kräva att den stora arbetsinsatsen det innebar var utförd redan vid anbudsinlämnandet.
Förvaltningsrätten avslog ansökan om överprövning och domen överklagades till kammarrätten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att det saknas grundläggande upphandlingsrättsliga principer eller bestämmelser i LOU som ger svar på frågan om när ett obligatoriskt krav på en upphandlad produkt ska vara uppfyllt. Domstolen angav att det framgick av upphandlingsdokumentet att en grundförutsättning för att ett anbud skulle kunna antas var att de obligatoriska kraven var uppfyllda.
Enligt kammarrättens mening gick det inte att enbart av denna formulering utläsa om de i målet aktuella kraven skulle vara uppfyllda vid anbudsinlämnandet, vid tilldelningsbeslutet eller först vid avtalsstart. Kraven skulle ses i sitt sammanhang.
Kammarrätten konstaterade att kraven var av teknisk karaktär och direkt kopplade till den aktuella upphandlingen och de produkter som skulle levereras. Därtill utvärderades kraven inte särskilt. Enligt kammarrätten medförde dessa omständigheter att upphandlingsdokumentet skulle förstås på så sätt att det räckte att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.
Kammarrätten ansåg att det inte fanns grund att ingripa mot upphandlingen med hänvisning till att C:s anbud utvärderats trots att det inte uppfyllde kraven redan vid anbudsinlämnandet. Överklagandet avslogs därför.
Analys
Vid vilken tidpunkt ett obligatoriskt krav ska vara uppfyllt är en praktiskt viktig fråga. Som kammarrätten konstaterar finns inga upphandlingsrättsliga principer eller bestämmelser i LOU som ger svar på frågan.
I rättspraxis har den förhärskande uppfattningen länge varit att obligatoriska krav som utgångspunkt ska vara uppfyllda senast vid anbudsinlämnandet, om inte annat anges i upphandlingsdokumenten och det inte framstår som oproportionerligt att kraven ska vara uppfyllda redan vid denna tidpunkt, se till exempel EU-domstolens dom i mål C-234/03 Contse och Kammarrätten i Göteborgs domar i mål nummer 26-12 och mål nummer 3688-14. Av domskälen att döma sluter sig kammarrätten inte till denna principiella utgångspunkt.
I stället för att tillämpa tidpunkten för anbudsinlämnande när det inte gick att utläsa när kraven skulle uppfyllas, valde kammarrätten att tillämpa tidpunkten som framstod som mest motiverad sett till ”sammanhanget”. Som framgår av domskälen beaktades kravens tekniska karaktär, deras koppling till upphandlingsföremålet och att kraven inte utvärderades särskilt. Utifrån dessa omständigheter ansåg kammarrätten att det enligt upphandlingsdokumenten var tillräckligt att kraven var uppfyllda vid avtalsstart.
Det kan ifrågasättas om upphandlingsdokument som kräver att en sådan relativt ingående kontextuell tolkning måste göras för att fastställa när ett krav senast ska vara uppfyllt, är förenliga med transparensprincipen. Förhållandet att innebörden av ett krav förutsätter tolkning innebär typiskt sett att upphandlingsdokumenten är för otydliga, se till exempel EU-domstolen dom i mål C-27/15 Pippo Pizzo.
Kammarrättens bedömning kan även ifrågasättas utifrån ett likabehandlingsperspektiv. Det kan inte uteslutas att konkurrensen i upphandlingen hade sett annorlunda ut om det angetts i upphandlingsdokumenten att aktuella krav inte behövde vara uppfyllda förrän vid avtalsstarten. Detta då det kan finnas leverantörer som hade kunnat uppfylla kraven till avtalsstart men inte redan vid anbudsinlämnade och (bland annat mot bakgrund av tidigare rättspraxis om när krav senast ska vara uppfyllda) beslutat att inte lämna anbud.
Sammantaget borde enligt vår uppfattning de otydliga upphandlingsdokumenten vad avser tidpunkt för kravuppfyllnad lett till att upphandlingen gjordes om.
Vår erfarenhet är att det är relativt vanligt att upphandlingsdokument är otydliga vad gäller tidpunkt för uppfyllande av obligatoriska krav. För att främja konkurrensen, underlätta anbudsarbetet och inte minst undvika onödiga domstolsprocesser får vi framhålla vikten av att upphandlande myndigheter är noga med att ange i upphandlingsdokumenten vid vilken tidpunkt obligatoriska krav ska uppfyllas.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Göteborgs dom av den 16 februari 2022 i mål nummer 7203-21.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer