Förvaltningsrätten i Stockholm anser i en ny dom (mål nummer 13760-20), avseende hyresundantagets tillämplighet, att ett kontrakt som parterna har kallat hyreskontrakt utgör ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.
Trots att 55,8 procent av kontraktsvärdet utgjorde hyra har det enligt domstolens bedömning inte varit fråga om sedvanliga hyresgästanpassningar.
Bakgrund
Nynäshamn kommun ingick ett avtal med en leverantör, Vaktberget fastigheter AB, VFAB, och parterna kallade avtalet hyreskontrakt. Hyreskontraktet avsåg ombyggnation av en befintlig byggnad från hotell- och konferensverksamhet till gruppbostad.
Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift på 1 500 000 kronor med hänvisning till att kommunen hade ingått avtalet utan föregående annonsering och utan att det varit tillåtet att använda direktupphandling.
Kommunen invände och menade i första hand att Konkurrensverkets ansökan skulle avslås eftersom hyresundantaget (3 kap. 19 § LOU) var tillämpligt. Kommunen yrkade i andra hand att upphandlingsskadeavgiften skulle sättas ned.
Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att värdet på avtalet för en hyrestid på 15 år uppgick till 17 695 500 kronor. Värdet översteg direktupphandlingsgränsen men låg under tröskelvärdet för direktivstyrda upphandlingar varför utgångspunkten för bedömningen var 19 kapitlet LOU.
Angående hyresundantagets tillämplighet menade domstolen att avtalet var ett blandat kontrakt enligt 2 kap. 1 § 1 st LOU eftersom det innehöll både hyra och byggentreprenad. Kontraktets huvudföremål var därför avgörande för hur avtalet skulle bedömas.
Förvaltningsrätten menade att med byggentreprenadkontrakt enligt 1 kap. 9 § LOU avses att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av myndigheten och att myndigheten har ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.
Förvaltningsrätten tog fasta på att byggnaden delvis hade gjorts om från hotell- och konferensverksamhet till gruppboende, att ombyggnaden hade skett utifrån krav som ställts upp av kommunen och att kommunen därigenom utövat ett avgörande inflytande över byggnadsverket och projekteringen.
Förvaltningsrätten bedömde att kommunen hade uttryckt ett behov av gruppbostad till VFAB, haft inflytande över ritningarna samt att gruppbostaden utformats enligt en förstudie framtagen av kommunen. Det var vidare ostridigt i målet att byggnaden fått en ändrad planlösning i form av ny rumsindelning, nya ytskikt och tekniska installationer i form av vatten, avlopp och el.
Domstolen bedömde att kontraktsföremålet vid en helhetsbedömning huvudsakligen utgjorde ett byggentreprenadkontrakt eftersom de åtgärder som vidtagits för att anpassa lokalen för kommunens räkning var för omfattande för en sedvanlig hyresgästanpassning.
Domstolen uttalade även att det faktum att 55,8 procent av avtalets totala värde utgjorde hyra inte var tillräckligt för att avtalet skulle klassificeras som ett hyreskontrakt.
Konkurrensverkets ansökan bifölls. Upphandlingsskadeavgift utdömdes på 1,5 miljoner kronor. Domen har vunnit laga kraft.
Kommentar
Förvaltningsrättens dom ligger i linje med den prövningsmodell som har utvecklats i praxis för att avgöra om ett avtal utgör hyra eller byggentreprenad (se mål C-213/13, Impresa Pizzarotti):
- Har det huvudsakliga syftet med kontraktet varit att genomföra en byggentreprenad?
- Har myndigheten utövat ett avgörande inflytande över byggnationen?
Förvaltningsrätten bedömde att båda kriterierna var uppfyllda och att det avtal parterna kallat för ett hyresavtal utgjorde ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Detta eftersom förvaltningsrätten bedömde att syftet med avtalet var att genomföra en ombyggnation, det vill säga en byggentreprenad, och att kommunen haft inflytande över hur ombyggnationen skulle se ut.
Angående värdet på hyresgästanpassningen i relation till avtalets totala värde
Förvaltningsrätten skriver i domen att när ett kontrakt innehåller flera olika slag av upphandlingar (hyra, byggentreprenad, projekteringstjänster) är det kontraktets huvudföremål som är utslagsgivande för hur avtalet ska bedömas. För att avgöra huvudföremålet ska en helhetsbedömning genomföras. Ett kriterium i bedömningen är värdet på byggentreprenaden.
Kommunen framförde att en parameter att beakta i helhetsbedömningen är hur stor del av hyran som avser grundhyra jämfört med hur stor del av hyran som avser ersättning för hyresgästanpassningar.
I målet utgjorde 55,8 procent av det totala kontraktsvärdet hyra. Hyran för lokalerna innan ombyggnationen var 1 200 kronor per kvadratmeter och år och efter anpassningen 2 250 kronor. Hyresgästanpassningen motsvarade ungefär 950 kronor per kvadratmeter och år det vill säga cirka 44 procent av den totala hyran.
Förvaltningsrätten skriver i domen att trots att 55,8 procent av avtalets totala värde utgör hyra är det inte är tillräckligt för att avtalet ska klassificeras som ett hyreskontrakt.
Enligt förvaltningsrätten har värdet på hyresgästanpassningen i förhållande till avtalets totala värde betydelse i helhetsbedömningen. Detta har tidigare bekräftats av Konkurrensverket som menat att en hyresgästanpassning som är mer än tre gånger så stor som grundhyran för lokalerna inte kunde undantas med stöd av hyresundantaget (beslut 584/2010 försvarsenheten i Åstorp).
En iakttagelse utifrån nu aktuell dom är att det inte existerar någon bedömningsregel där hyresgästanpassningar som uppgår till 44 procent av det totala kontraktsvärdet per automatik kan undantas LOU.
Det kan konstateras att det i vart fall enligt den här domen inte finns någon matematisk värdeparameter som fastställer att hyresgästanpassningar som är procentuellt sätt mindre än det totala kontraktsvärdet faller under hyresundantaget.
Ett kontrakt kan utgöra en byggentreprenad trots att hyresdelen är procentuellt sett störst. När gränsdragningsfrågor uppstår är det således inte lönt att enbart se till hyresgästanpassningens värde.
Det hade ändå varit önskvärt om domstolen kommit med mer vägledning kring hyresgästanpassningens värde kopplat till avtalets totala värde. Kan det vara så att hyresgästanpassningar som uppgår till 10, 20 eller varför inte 30 procent av avtalet totala värde kan undantas LOU?
Det råder således fortfarande stor oklarhet över hur gränsdragningsfrågorna mellan hyra och byggentreprenad ska hanteras. Att förvaltningsrätten i domen uttalar att rättsläget på området inte kan anses vara oklart, av den anledning att det ska göras en helhetsbedömning av det blandade kontraktet, är därför något förvånande.
Jag tvivlar på att myndigheter och hyresvärdar som brottas med att avgöra vilka hyresgästanpassningar som är tillåtna inom ramen för hyresundantaget håller med förvaltningsrätten i detta.
Angående möjlighet att bygga på spekulation
Kommunen framförde att VFAB hade genomfört ombyggnaden på spekulation eftersom något avtal inte fanns mellan kommunen och VFAB när ombyggnationen startade i april 2019. Kommunen hävdade att de var en aktör bland andra potentiella hyresgäster av gruppbostaden.
En intressant iakttagelse kopplat till tidslinjen i målet är att kommunen uttryckte sitt behov av gruppbostad till VFAB i oktober 2018 och erhöll arkitektskisser i december 2018.
Ombyggnationen påbörjades sedan i april 2019 utan att ett rättsligt åtagande i form av ett avtal fanns på plats mellan kommunen och VFAB. Avtal ingicks först i juli 2019, alltså två månader efter att ombyggnaden påbörjats. VFAB tog således en ekonomisk risk som påbörjade ombyggnationen utan att ett avtal var tecknat. Det är svårt att se dessa två månader på annat sätt än som ett stadium av spekulation från VFAB:s sida eftersom ett rättsligt åtagande att hyra lokalerna saknades.
Förvaltningsrätten ansåg, trots den omständighet att ombyggnaden pågått i två månader innan ett avtal ingicks mellan kommunen och VFAB, att avtalet inte var ingånget på spekulation.
Förvaltningsrätten lade vidare det behov av gruppbostad som kommunen förmedlat till VFAB över ett halvår innan avtalstecknandet till grund för att kommunen utövat ett avgörande inflytande över ombyggnationen.
Avslutningsvis kan sägas att gränsdragningen mellan hyra och byggentreprenad utgör en stor praktisk utmaning vid lokalanskaffningar, såväl för myndigheter som hyresvärdar.
Att det saknas tydligare praxis har resulterat i att förvaltningsdomstolarnas avgöranden fått ökad betydelse. Ett exempel på detta är Förvaltningsrätten i Linköpings delvis omdiskuterade avgörande i Botrygg (mål nummer 7960-15).
I övriga EU existerar inte frågan om vad som utgör sedvanliga hyresgästanpassningar på samma sätt som i Sverige. I de flesta EU-länder är det möjligt att direktupphandla hyresgästanpassningar under tröskelvärdet för byggentreprenader det vill säga för cirka 55 miljoner kronor (2021).
LOU:s 19 kapitel är illa anpassat för en verklighet där offentliga hyresgäster vill överlåta på hyresvärden att genomföra önskade hyresgästanpassningar.
Mårten Nyström Holm
Affärsrådgivare och jurist
Affärsconcept
Tips! Ta del av Sveriges Kommuner och Regioners, SKR, skrift Gäller LOU vid hyra av lokal? som tagits fram av Affärsconcept och SKR.
Få fart på er avtalsförvaltning! Upphandling24 arrangerar en populär heldagsutbildning för dig som behöver kunskap, inspiration och verktyg för att påbörja eller komma vidare med ditt arbete med en strukturerad avtalsförvaltning. Läs mer här!
Se konkurrensverkets rapport
Fallgropar vid entreprenadupphandling.