Efter upphandlingar inom vissa sektorer, exempelvis kollektivtrafik och hälso- och sjukvård, är det relativt vanligt att den nya leverantören övertar sådana tillgångar som den tidigare leverantören har använt för att klara sina åtaganden under den föregående avtalsperioden.
Ett sådant övertagande kan vara en så kallad verksamhetsövergång som aktualiserar lagen om anställningsskydd, LAS, och som innebär att arbetstagares rättigheter och skyldigheter övergår till den nya leverantören.
Dessa bestämmelser i LAS grundar sig på EU:s överlåtelsedirektiv (direktiv 2001/23). Om en viss transaktion ska kvalificeras som en verksamhetsövergång enligt LAS avgörs från fall till fall utifrån de av EU-domstolen fastställda så kallade Spijkerskriterierna – en juridisk analys som ibland är komplicerad även för den erfarne arbetsrättsjuristen.
En bedömning utifrån Spijkerskriterierna innebär bland annat en prövning av i vilken utsträckning materiella tillgångar och personal övertas i samband med transaktionen. Det är en helhetsbedömning som ska göras och avgörande för om en verksamhetsövergång föreligger i överlåtelsedirektivets mening är, förenklat uttryckt, om verksamheten har bevarat sin identitet, det vill säga om det finns en bestående ekonomisk enhet efter transaktionen, en så kallad ”going concern”.
Att en transaktion klassificeras som en verksamhetsövergång i arbetsrättslig mening kan av naturliga skäl vara förenat med vissa risker för den som ska överta driften av en verksamhet.
För att minimera riskerna måste anbudsgivare få möjlighet att bedöma om det blir aktuellt att ta över personal med allt vad det innebär. Det är därför viktigt att även myndigheten har gjort en noggrann analys av den frågan inför utformningen av upphandlingsdokumenten och att information finns som gör att anbudsgivarna kan göra adekvata bedömningar utifrån Spijkerskriterierna.
I ett avgörande från 2001 (mål C-172/99, Liikenne), som rörde verksamhetsövergång i samband med en bussupphandling, uttalade EU-domstolen att en anbudsgivare måste kunna bedöma om den har ett intresse av att överta materiella tillgångar och personalstyrka från den tidigare leverantören samt om detta övertagande ska anses utgöra en verksamhetsövergång eller inte.
I målet hade den nya leverantören övertagit den tidigare leverantörens personal men inte den tidigare leverantörens bussar. Enligt EU-domstolen kunde det i det fallet inte vara fråga om en verksamhetsövergång då några betydande materiella verksamhetstillgångar (bussarna) inte hade övergått till den nya leverantören.
Liikenne har tolkats som att ett övertagande av materiella verksamhetstillgångar, efter en offentlig upphandling av den aktuella karaktären, närmast har varit en förutsättning för att ett övertagande av en verksamhet ska klassificeras som en verksamhetsövergång enligt överlåtelsedirektivet. I ett avgörande den 27 februari 2020 som också rörde en bussupphandling, mål C-298/18, Grafe och Pohle, har EU-domstolen dock slagit fast att så inte är fallet.
I Grafe och Pohle innehöll upphandlingsdokumenten tekniska och miljömässiga krav som innebar att det inte var aktuellt för den nya leverantören att överta den tidigare leverantörens bussar, varför endast personal övertogs. EU-domstolen fann att en verksamhetsövergång i överlåtelsedirektivets mening kan föreligga även om inga nämnvärda materiella verksamhetstillgångar övertas av den nya leverantören. Detta förutsätter dock att andra omständigheter, till exempel att merparten av personalen har övertagits, medför att den ekonomiska enheten bevarar sin identitet.
Grafe och Pohle påminner om att frågan om verksamhetsövergång i samband med offentlig upphandling är fortsatt aktuell och alltjämt måste bedömas i det enskilda fallet utifrån Spijkerskriterierna.
En intressant men ännu obesvarad fråga är vad som gäller när en transaktion inte förefaller utgöra en verksamhetsövergång i arbetsrättslig mening, men där den upphandlande myndigheten ändå uppställer ett krav på att leverantören ska överta personal enligt LAS.
Numera framgår av upphandlingslagstiftningen att beställarna bör beakta ”sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.”. Att garantera den tidigare leverantörens anställda kontinuitet genom en tryggad anställning kan naturligtvis utgöra sådana hänsyn.
Ett krav som går utöver arbetsrätten har dock av vissa ansetts stå i strid med såväl proportionalitets- som likabehandlingsprincipen. Huruvida krav om att leverantören ska överta personal är förenliga med LOU eller inte, även i de fall då det inte är påkallat enligt arbetsrätten, får ytterst avgöras av domstolarna. Sådan praxis har hittills, oss veterligen, uteblivit.
Klart är däremot att motstridiga intressen kan uppstå i dessa situationer som innebär att beställarens utformning av upphandlingsdokumenten ibland närmast kan liknas vid en balansakt på slak lina.
Det är givetvis önskvärt att arbetstagarnas rättigheter upprätthålls i största möjliga utsträckning. Som illustreras i Grafe och Pohle kan dock kravställningen i det enskilda fallet medföra att den nya leverantören inte har något intresse av att ta över den tidigare leverantörens alla övriga verksamhetstillgångar för fullgörandet av kontraktet – med resultatet att det uppstår oklarhet om huruvida de arbetsrättsliga skyddsreglerna aktiveras. Dessutom måste de upphandlingsrättsliga principerna givetvis iakttas.
Sammantaget krävs att beställare noga överväger frågan om verksamhetsövergång och beaktar både upphandlingsrätten och arbetsrätten även om detta i vissa fall blir en svår avvägning.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer