Snart väntar bättre upphandlingsregler

Hur var det förr?
För cirka tio år sedan beslutade EU om de upphandlingsdirektiv som ligger till grund för dagens upphandlingslagstiftning (LOU, LUF och LUK). Det fanns då även ett fåtal andra regelverk av intresse för upphandlingsfolk, som kollektivtrafikförordningen och förordningen om elektroniska fakturor.

Vi som var med för ett drygt decennium sedan, när hela paketet med EU-direktiv skulle genomföras till svenska lagar, minns att det inte direkt upplevdes som en begriplig juridisk massa att försöka förstå sig på.

Det är därför lite lustigt, i brist på bättre ord, att nu se tillbaka på hur enkelt regelverket var på den tiden. I vart fall om man jämför med dagens läge. Då tänker jag inte ens på den lite trassliga rättsutvecklingen gällande golvpriser, onormalt låga anbud eller påtalandeskyldighet, utan enbart på frågan om ny lagstiftning från EU.

Helene Molander, chefsjurist på Upphandlingsmyndigheten, har gjort ett förtjänstfullt arbete med att sätta fokus på denna svåra och viktig fråga. Ni kan läsa lite om det här och här.

I korthet kan problemet beskrivas som så att det inte längre är sant att vi i princip har fyra rättsakter från EU som reglerar upphandlingsförfarandet. Utöver LOU-direktivet, LUF-direktivet, LUK-direktivet och LUFS-direktivet finns det i dag regler om offentlig i upphandling i… Ja, hur många är egentligen antalet direktiv och förordningar som innehåller regler om offentlig upphandling? Vänligen observera att detta inte är en retorisk fråga, utan en genuin sådan.

Hur ser det ut i dag?
En lite tillspetsad beskrivning är att det knappt går att hänga med i utvecklingen. Inte ens för oss som lägger mycket av vår arbetstid på att följa rättsutvecklingen. För att ge en översikt över läget finner ni nedan en lista på EU-direktiv och EU-förordningar som är beslutade under de senaste två åren.

• IPI-förordningen, 2022/1031
• Minimilönedirektivet, 2022/2041
• Direktivet om en jämnare könsfördelning bland styrelseledamöter i börsnoterade företag, 2022/2381
• Förordningen om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden (FSR), 2022/2560
• Likalönedirektivet, 2023/970
• Avskogningsförordningen, 2023/1115
• Batteriförordningen, 2023/1542
• Energieffektivitetsdirektivet, 2023/1791
• Avfallstransportförordningen, 2024/1157
• Förordningen om nettonollindustrin, 2024/1735

Om man tittar på tillämpningsområdet för varje rättsakt ser regelverken inte ut att ha så mycket med varandra att göra. Däremot har de alla en sak gemensamt: de innehåller bestämmelser om offentlig upphandling.

Direktiven kommer så småningom att genomföras i svensk lag. Förhoppningsvis kommer detaljerna att bli föremål för debatt och diskussion så att vi kan få nödvändiga förtydliganden och förklaringar i lagarnas förarbeten.

Som exempel på detta kan nämnas att likalönedirektivet innehåller skyldigheter för staten att vidta åtgärder för att säkerställa att upphandlade leverantörer uppfyller sina skyldigheter i fråga om likalöneprincipen. Vad det innebär i praktiken kommer (förhoppningsvis) framgå av svensk författning. Sådan genomförandelagstiftning ska vara på plats senast den 7 juni 2026.

EU-förordningarna får däremot inte omvandlas till svensk lag. De tillämpas direkt så som de är skrivna. Exempel på upphandlingsregler i de nya förordningarna är skyldigheter att beakta livscykelperspektiv vid inköp av batterier (se batteriförordningen) och tillfällig uteslutning för leverantörer som bryter mot vissa regelverk (se avskogningsförordningen respektive avfallstransportförordningen).

Det är som sagt inte lätt att hänga med i utvecklingen. När man mot förmodan ändå har noterat att ett visst regelverk existerar, och därefter insett att det är tillämpligt i en viss upphandling, då stöter man på nästa utmaning. Hur ska reglerna tolkas? Det är nämligen inte alla nya regler som framstår som helt välskrivna.

Enligt IPI-förordningen kan kommissionen besluta om IPI-åtgärder som innebär ”uteslutning av anbud” från leverantörer från ett visst tredje land. Upphandlingsrättsligt är det dock skillnad på uteslutning och förkastande. Anbudsgivare utesluts, och de har då en rätt att försvara sig. Anbud, däremot, de förkastas utan någon rätt för leverantören att få försvara sig innan beslutet.

Vad menar då EU-lagstiftaren med ”utesluta anbud”? Har leverantören en rätt att försvara sig? Om kommissionen fattar beslut om IPI-åtgärder mot kinesiska medtech-produkter utifrån ordalydelsen i IPI-förordningen, ska svenska upphandlande myndigheter fatta beslut om uteslutning eller förkastande?

Om det är en upphandling där FSR (EU:s förordning om utländska subventioner)är tillämplig, hur ska begreppen ”dotterbolag utan ekonomisk självständighet” förstås, och vad är egentligen ett ”holdingbolag” i FSR:s mening? Dessa begrepp definieras inte i FSR. Däremot är de centrala för den korrekta tillämpningen av FSR, och leverantörer riskerar upp till tio procent av årsomsättningen i böter vid brott mot FSR.

Lapptäcket av nya EU-regler börjar närma sig en nivå där det helt enkelt blir oöverskådligt och obegripligt. Lagstiftarens förslag om att LOU upplyser om att det ”kan finnas” EU-regler som har företräde framför LOU hjälper föga i detta sammanhang. Det pågår (tyvärr) även arbete med ett antal andra nya regelverk inom EU. Skadan förvärras med tiden.

Hur blir det framöver?
Under de senaste par åren har utvecklingen gått mot fler och fler sektorsspecifika regler som också innehåller regler om upphandling. Det är tydligt att EU-lagstiftaren ser stora möjligheter med att använda offentlig upphandling som ett verktyg för att uppnå betydelsefulla EU-politiska syften och mål. Detta har dock lett till ett påtagligt spretigt regelverk.

Det var därför glädjande när jag under sommaren läste EU-kommissionens ordförande Ursula von der Leyens politiska riktlinjer för nästa europeiska kommission 2024-2029.

I dessa riktlinjer skriver hon att hon tänker föreslå att upphandlingsdirektivet ska ses över. Mig veterligen är det första uttalandet från någon EU-instans som ens lyfter tanken på att reformera 2014 års upphandlingsregler.

Det blir med all sannolikhet en enorm arbetsuppgift för EU att ta fram ett reformerat upphandlingsregelverk. Det kommer garanterat att innebära ett omfattande svenskt lagstiftningsarbete, och det blir naturligtvis en hel del utmaningar när det nya regelverket ska tillämpas i praktiken. Jag tror dock att alternativet – ett alltmer växande lapptäcke av svårtolkade regelverk – i längden är mer betungande.

Reformen framstår som nödvändig, även om det är ett omfattande arbete med att genomföra den. Vem vet, om några år kanske vi har ett regelverk som gör det tillåtet att komplettera när anbudsgivaren glömde bifoga referensbilagan eller ISO-certifikatet. Vi kanske till och med kan få effektiva verktyg för att hantera oönskat låga anbudspriser? Jag väljer att tro att det kommer bli bättre snart!

Olle Lindberg
Advokat
Kahn Pedersen