Parkeringsbolaget Parksters Elin Keim framhåller i sin replik på vår krönika ”Varför har vi inte fler auktorisationssystem?” att rätt utformat kan auktorisationssystem skapa flexibilitet, stimulera konkurrens och ge slutanvändaren verklig frihet. Elin Keim menar samtidigt att auktorisationssystem missbrukas av upphandlande myndigheter och avsaknaden av rättsmedel påstås hota hela upphandlingsrättens kärna. Även om vi är ense i flesta frågorna kring auktorisationssystem är vissa delar av kritiken felaktig och behöver nyanseras.
Vi välkomnar att Elin Keim delar vår uppfattning kring att auktorisationssystem har en plats i det offentligas verktygslåda för offentliga anskaffningar och kan uppnå mål som flexibilitet, konkurrens och valfrihet.
Elin Keim tar upp den digitala parkeringsmarknaden i sin replik. Just på den digitala parkeringsmarknaden finns det flera exempel där auktorisationssystem tillämpas. Göteborgs stad tillämpar sedan några år tillbaka ett auktorisationssystem som möjliggör för de leverantörer som vill och uppfyller kraven att tillhandahålla sina tjänster. På motsvarande sätt tillämpar Stockholms stad och Nyköpings kommun auktorisationssystem för att hantera sin digitala parkering. Såvitt vi kan förstå är dessa auktorisationssystem uppskattade och har valts framför LOU/LUK på grund av auktorisationssystemets högre flexibilitet, tillvaratagande av konkurrens och valfrihet för den enskilde. Eftersom Parkster levererar sina tjänster inom ramen för dessa auktorisationssystem, utgår vi ifrån att Elin Keims kritik inte riktar sig mot dessa anskaffningar.
Elin Keim påstår att anskaffningar av digital parkering ibland sker via auktorisationssystem trots att anskaffningarna faller under LOU eller LUK. Några exempel eller hänvisningar görs inte. Detta gör det svårt att värdera påståendet, det vill säga om medvetet kringgående förekommer och i vilken omfattning.
Elin Keims huvudsakliga kritik tycks vara inriktad mot att kraven i ett auktorisationssystem inte får vara så pass detaljerade att det genomförs ett ”dolt urvalsförfarande”. På den punkten är vi helt eniga. Kraven som leverantören ska uppfylla för att få vara en del av auktorisationssystemet får inte ges en allt för detaljerad eller specifik utformning som i praktiken innebär ett urval bland leverantörer.
Ytterligare en del i kritiken handlar om att det påstås saknas rättsmedel att agera mot missbruk av auktorisationssystem. Det är inte korrekt. En leverantör som anser att de krav som uppställts i ett auktorisationssystem utgör urvalskriterier som medför att LOU eller LUK borde ha tillämpats, kan överpröva en sådan upphandling (se till exempel Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3730 – 3732-22, där leverantören fick rätt i att anskaffningen skulle ha skett via LOU och inte via ett auktorisationssystem).
Det finns inget som visar att auktorisationssystem medvetet utnyttjas av upphandlande myndigheter för att kringgå upphandlingslagstiftningen. Än mindre att anskaffningsformen skulle hota ”upphandlingsrättens kärna”. Leverantörer har rättsmedel till sitt förfogande och kan agera mot anskaffningar som rätteligen skulle ske via LOU eller LUK.
Vad som däremot saknas och något som vi efterlyste redan i vår krönika, är konkret och praktisk vägledning från Upphandlingsmyndigheten när och hur auktorisationssystem kan/bör användas. En konkret frågeställning skulle då bland annat kunna vara var gränsen går mellan ett tillåtet krav och när ett krav innebär att en upphandlande myndighet gör ett urval bland leverantörer.
TEXT: Per-Owe Arfwedson och Alice Grapp, Bokwall Rislund Advokatbyrå
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Tack för er replik. Vi vill inledningsvis förtydliga något som också framgår av vår artikel: vi kritiserar inte auktorisationssystem som sådana. Tvärtom välkomnar vi användningen av auktorisationssystem och påpekade att de, rätt utformade, kan skapa flexibilitet, stärka konkurrensen och ge slutanvändaren ett verkligt fritt val. Det finns goda exempel. Östersunds kommuns auktorisationssystem som nyligen publicerades är ett sådant, liksom flera av de system där vi själva i dag är auktoriserad leverantör, där kraven är proportionerliga, transparenta och förenliga med systemets funktion.
Det vi vill belysa är att avsaknaden av tydlig och praktisk vägledning gör att vissa kommuner i dag saknar tillräckligt stöd för hur auktorisationssystem bör utformas och användas i praktiken. De utmaningar vi beskriver handlar därför inte om medvetet kringgående, utan om rättslig osäkerhet. Vi har heller aldrig påstått att auktorisationssystem missbrukas med uppsåt.
Denna osäkerhet förstärks när domstolarna inte gör någon materiell prövning av kravens utformning. I vårt fall avvisades talan både i Förvaltningsrätten i Uppsala och i Kammarrätten i Stockholm med hänvisning till att anskaffningen rubricerades som ett auktorisationssystem. Frågan om kraven i praktiken innebar ett dolt urval prövades därmed aldrig i sak. Det är denna situation – där rättsmedel i teorin finns, men i praktiken inte kan användas – som vi menar skapar rättsosäkerhet.
För att auktorisationssystem ska kunna användas på ett rättssäkert och ändamålsenligt sätt krävs därför tydligare och mer konkret vägledning. Här har Upphandlingsmyndigheten säkerligen en central roll. Vi menar att det nu finns ett behov av praktiska riktlinjer som klargör hur kraven i ett auktorisationssystem får utformas, var gränsen går mellan tillåtna villkor och krav som i praktiken innebär selektering, samt hur dessa frågor kan bli föremål för materiell rättslig prövning. Med sådan vägledning kan auktorisationssystem fortsätta vara ett värdefullt och legitimt verktyg i det offentligas verktygslåda – till nytta för myndigheter, leverantörer och i slutändan även användare och konsumenter.
Jag förundras av naiviteten hos författarna. Auktorisationssystem används till minst 90 % för att undvika LOU. Kommunala verksamheter letar med lykta och lampa efter sätt att ”slippa upphandla” och auktorisationssystem är deras heliga graal. Det är nästan komiskt att Nyköping kommun nämns i artikeln. Nyköping är vida känt för att aktivt söka vägar och konstruktioner för att runda LOU och är först att ropa halleluja om det finns en väg att slippa upphandla enligt LOU.
Så låt oss vara ärliga, auktorisationssystem används enbart för att det är enkelt för kommunerna. Affären, relationen och nyttan för användarna är helt sekundärt.