SLUTREPLIK: Inget visar att auktorisationssystem utnyttjas medvetet

Parkeringsbolaget Parksters Elin Keim framhåller i sin replik på vår krönika ”Varför har vi inte fler auktorisationssystem?” att rätt utformat kan auktorisationssystem skapa flexibilitet, stimulera konkurrens och ge slutanvändaren verklig frihet. Elin Keim menar samtidigt att auktorisationssystem missbrukas av upphandlande myndigheter och avsaknaden av rättsmedel påstås hota hela upphandlingsrättens kärna. Även om vi är ense i flesta frågorna kring auktorisationssystem är vissa delar av kritiken felaktig och behöver nyanseras. 

Vi välkomnar att Elin Keim delar vår uppfattning kring att auktorisationssystem har en plats i det offentligas verktygslåda för offentliga anskaffningar och kan uppnå mål som flexibilitet, konkurrens och valfrihet.

Elin Keim tar upp den digitala parkeringsmarknaden i sin replik. Just på den digitala parkeringsmarknaden finns det flera exempel där auktorisationssystem tillämpas. Göteborgs stad tillämpar sedan några år tillbaka ett auktorisationssystem som möjliggör för de leverantörer som vill och uppfyller kraven att tillhandahålla sina tjänster. På motsvarande sätt tillämpar Stockholms stad och Nyköpings kommun auktorisationssystem för att hantera sin digitala parkering. Såvitt vi kan förstå är dessa auktorisationssystem uppskattade och har valts framför LOU/LUK på grund av auktorisationssystemets högre flexibilitet, tillvaratagande av konkurrens och valfrihet för den enskilde. Eftersom Parkster levererar sina tjänster inom ramen för dessa auktorisationssystem, utgår vi ifrån att Elin Keims kritik inte riktar sig mot dessa anskaffningar.

Elin Keim påstår att anskaffningar av digital parkering ibland sker via auktorisationssystem trots att anskaffningarna faller under LOU eller LUK. Några exempel eller hänvisningar görs inte. Detta gör det svårt att värdera påståendet, det vill säga om medvetet kringgående förekommer och i vilken omfattning. 

Elin Keims huvudsakliga kritik tycks vara inriktad mot att kraven i ett auktorisationssystem inte får vara så pass detaljerade att det genomförs ett ”dolt urvalsförfarande”. På den punkten är vi helt eniga. Kraven som leverantören ska uppfylla för att få vara en del av auktorisationssystemet får inte ges en allt för detaljerad eller specifik utformning som i praktiken innebär ett urval bland leverantörer. 

Ytterligare en del i kritiken handlar om att det påstås saknas rättsmedel att agera mot missbruk av auktorisationssystem. Det är inte korrekt. En leverantör som anser att de krav som uppställts i ett auktorisationssystem utgör urvalskriterier som medför att LOU eller LUK borde ha tillämpats, kan överpröva en sådan upphandling (se till exempel Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 3730 – 3732-22, där leverantören fick rätt i att anskaffningen skulle ha skett via LOU och inte via ett auktorisationssystem). 

Det finns inget som visar att auktorisationssystem medvetet utnyttjas av upphandlande myndigheter för att kringgå upphandlingslagstiftningen. Än mindre att anskaffningsformen skulle hota ”upphandlingsrättens kärna”. Leverantörer har rättsmedel till sitt förfogande och kan agera mot anskaffningar som rätteligen skulle ske via LOU eller LUK.  

Vad som däremot saknas och något som vi efterlyste redan i vår krönika, är konkret och praktisk vägledning från Upphandlingsmyndigheten när och hur auktorisationssystem kan/bör användas. En konkret frågeställning skulle då bland annat kunna vara var gränsen går mellan ett tillåtet krav och när ett krav innebär att en upphandlande myndighet gör ett urval bland leverantörer. 

TEXT: Per-Owe Arfwedson och Alice Grapp, Bokwall Rislund Advokatbyrå