Fråga: Hej! Vi har deltagit i en offentlig upphandling där tre svar inkom. Offertsumman skiljde otroligt mycket mellan de tre svaren: 50 000, 95 000 och 150 000 kronor. Vi bad att få se det vinnande anbudet då anbudssumman känns orimlig – och får till svar att priserna är sekretessbelagda. Kan man begära sekretess på priserna – vari består då det offentliga?
Svar: Tack för din fråga! Frågorna om det är möjligt att begära sekretess för uppgifter som lämnats i ett anbud i en offentlig upphandling och vilka uppgifter som kan beläggas med sekretess är oerhört viktiga både för upphandlande myndigheter som omfattas av offentlighetsprincipen och leverantörer.
Offentlighetsprincipen i tryckfrihetsförordningen (1949:105) innebär att alla har rätt att begära att få ta del av allmänna offentliga handlingar hos myndigheter. Som huvudregel blir därför de handlingar som lämnas till en upphandlande myndighet allmänna och offentliga.
Det finns dock bestämmelser i offentlighets- och sekretesslagen, OSL, (2009:400), som begränsar rätten att få ta del av allmänna handlingar och kan medföra att handlingar som lämnats in till en upphandlande myndighet ska beläggas med sekretess.
Enligt 31 kap. 16 § OSL gäller sekretess för uppgift om en enskilds affärs- eller driftförhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Detta är den bestämmelse som vanligtvis blir tillämplig vid fråga om uppgifter som lämnats i anbud ska omfattas av sekretess. Bestämmelsen har ett så kallat rakt skaderekvisit, vilket innebär att det finns en presumtion för offentlighet.
Det finns mycket praxis både från kammarrätterna och från Högsta förvaltningsdomstolen avseende vilka uppgifter som kan omfattas av sekretess men den upphandlande myndigheten måste alltid göra en självständig prövning av om skäl för sekretess föreligger. Därför är det inte möjligt att säga att sekretess alltid medges för vissa uppgifter.
Som anbudsgivare i en offentlig upphandling måste man därför vara medveten om att samtliga uppgifter som lämnats i anbudet kan komma att offentliggöras.
För att uppgifter ska sekretessbeläggas krävs att dessa inte är allmänt hållna (se RÅ 1991 ref. 56). Det innebär att uppgifterna måste vara specifika för anbudsgivaren för att kunna beläggas med sekretess. Därtill måste det finnas särskild anledning att anta att anbudsgivaren lider skada om uppgiften röjs.
Den som vill begära sekretess för uppgifter i sitt anbud bör därför lämna en utförlig motivering till varför vissa uppgifter ska sekretessbeläggas.
När det gäller priser som lämnats i anbud har Högsta förvaltningsdomstolen i RÅ 2007 not 154 konstaterat att en prissatt mängdförteckning i en anbudshandling var att likställa med à-priser och att dessa gav uttryck för anbudsgivarens affärs- eller driftförhållanden.
Den leverantör som begärde ut handlingen hade anfört i kammarrätten att den önskade att få klarhet i om anbudsgivaren spekulerar vid prissättningen för att få ett lägre anbudspris. Av den anledningen ansåg Högsta förvaltningsdomstolen att det fanns särskild anledning att anta att anbudsgivaren kunde lida skada om uppgifterna lämnades ut.
Även Kammarrätten i Stockholm har i en tämligen nyligen meddelad dom i mål nummer 12-20 konstaterat att à-priser typiskt sett är av sådan karaktär att en anbudsgivare kan antas lida skada i konkurrenshänseende om uppgifterna röjs. I målet hade klaganden emellertid visat att den redan hade tillgång till vissa à-priser. Kammarrätten konstaterade därför att skäl för sekretess förelåg förutom till den del uppgifterna redan var röjda.
Det totala anbudspriset i en upphandling eller utvärderingspriset brukar däremot som regel inte anses omfattas av sekretess (se Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 103-18).
Om ni anser att den upphandlande myndigheten har sekretessbelagt en för stor del av det vinnande anbudet är det möjligt att begära ett överklagbart beslut från den upphandlande myndigheten. Ett sådant beslut brukar kallas för ett avslagsbeslut och är möjligt att överklaga enligt 6 kap. 7 § OSL. Beslutet ska överklagas till kammarrätten enligt 6 kap. 8 § OSL.
Det kan dock ta tid att erhålla ett avslagsbeslut från en myndighet, vilket oftast innebär att man som anbudsgivare inte hinner få beslutet, överklaga det och kontrollera om den vinnande anbudsgivaren har uppfyllt samtliga krav i upphandlingen innan tidsfristen för att ansöka om överprövning har löpt ut. Det är därför givetvis möjligt att ansöka om överprövning utan att ha tagit del av den vinnande leverantörens anbud.
Som sökande kan man i ett sådant fall begära att domstolen inom ramen för sin utredningsskyldighet ska inhämta anbudet eller delar av detta. En sådan begäran måste dock vara specificerad och avse till exempel ett visst krav i upphandlingsdokumenten. Detta eftersom domstolens granskning av inhämtade handlingar enbart kan ske utifrån de skäl som medförde att handlingarna hämtades in (se HFD 2018 ref. 28). Det är därmed inte möjligt för domstolen att självmant leta efter fel i en anbudsgivares anbud.
Hoppas att du känner att du har fått svar på din fråga!
Anna Ulfsdotter Forssell
Ulfsdotter Law
Om anbudspriser lämnas ut beror helt på upphandlingsmyndigheten. Om priserna sekretessbeläggs kan en anbudsgivare överpröva till kammarrätten men räkna med att få avslag. KR har en sådan praxis och bryr sig inte om något skaderekvisit . Ett allmänt taget skaderekvisit av typen ”i dagens konkurrensmiljö är priserna vårt främsta verktyg” håller i KR utan några som helst problem .
Men om upphandlingsmyndigheten bestämmer sig för att avslöja priserna går det utmärkt. Många UM uppger att de följer praxis med att anbudspriserna som utgör en tilldelningsgrund (vilket är alltid så länge priserna inte är fastlagda i förväg och därmed kända) inte går att sekretessbelägga. En praxis som jag tror de flesta (utom KR kanske) anser given utifrån den svenska offentlighetsprincipen och transparensprincipen i LOU. Något motstånd från leverantörerna mot offentliggörande av priserna blir det inte heller eftersom det går ju inte att bevisa att en leverantör har lidit någon skada av att uppgifterna röjdes 🙂
UM får alltid rätt. Som anbudsgivare är det bara att gilla läget.
Det är en sak att priser i anbud generellt kan vara sekretessbelagda av olika skäl, och det kan förstås vara ett problem i en specifik upphandling och kanske försvåra eller förhindra möjligheter till en bra överprövning.
Men, ja menar att det saknas två aspekter ovan resonemang och svar.
1. En sund marknad bygger ju på att olika aktörer utvecklar sina tjänster för att vara konkurrenskraftiga och ett mycket viktigt ingångsvärde till alla aktörer är en bedömning om de kan vara konkurrenskraftiga och förstås behöver dessa aktörer få indata om hur prisläget ser ut för olika tjänster. Detta inför beslut om att kanske utveckla sina tjänster, effektivisera dem eller helt enkelt konstatera att man inte kommer kunna vara konkurrenskraftig för vissa tjänster och då väljer att inte ödsla energi på detta. Dvs undanhållande av prisuppgift för faktiskt vinnande anbud motverkar sund och effektiv marknadsutveckling i slutändan till men för UM – och leverantörer.
2. Den andra aspekten handlar om generell insyn och granskning i statens affärer, vilka måste kunna granskas. Det minsta man kan begära är att de avtal som staten upprättar bör med mycket små undantagsfall kunna sekretessbeläggas, helt enkel för att behålla tilliten till staten (UM). Följden av att inte offentliggöra vinnande anbuds prisuppgifter, innebär i sin förlängning att även fakturor och fakturaunderlag måste sekretessbeläggas, vilket förefaller orimligt.
Mycket glad för koimmentarer eller pekande på rättsfall för detta.
1) Fast det är ju skillnad på totala anbudssumman och á-priser.
Om ni är ett företag, skulle ni publicera era priser på er hemsida, så att era konkurrenter får indata om hur prisläget ser ut för era tjänster? Om inte, varför ska det vara ok för en upphandlande myndighet att lämna ut dessa priser?
2) Skulle du vilja leverera till staten om du visste att allt inom ramen för avtalet skulle lämnas ut? Det skulle skapas en alternativ marknad med leverantörer som vill lämna ut sina uppgifter helt öppet och det är inte att fult ut nyttja konkurrensen på marknaden.
Visst är granskningen av statens affärer viktig, men inte på bekostnad av konkurrensen.