Utvärderingskriterium är inte ska-krav

Sammanfattning
Sammanfattningsvis uttalar Kammarrätten i Göteborg att de referensobjekt som anges i det aktuella anbudsformuläret för upphandlingen avser den offererade uppdragsorganisationens erfarenhet och kompetens. Det är därför fråga om ett utvärderingskriterium och inte ett obligatoriskt krav, även om detta har varit den upphandlade myndighetens avsikt.

Fakta i målet
Västra Götalandsregionen, Västfastigheter, upphandlade el-tele-data-installationer i Göteborg. Upphandlingen genomfördes genom ett öppet förfarande i enlighet med LOU. De anbud som uppfyllde samtliga av de obligatoriska kraven på anbudet, de obligatoriska kvalificeringskraven samt de obligatoriska kraven på entreprenaden för upphandlingen utvärderades mot tilldelningskriteriet.

Assemblin El ansågs inte ha uppfyllt samtliga obligatoriska krav varför bolaget inte tilldelades avtal. Assemblin ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Göteborg eftersom bolaget ansåg att upphandlingen varit så otydligt utformad att Assemblin fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud.

Assemblin menade att det av anbudsformuläret och de administrativa föreskrifterna varken framgått att ramavtal inte var tillåtna att åberopa som referensprojekt eller att kravet på entreprenadkostnad avsåg enskilda avrop eller uppdrag.

Assemblin menade att denna otydlighet hade påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen, varför upphandlingen skulle göras om.

Västfastigheter angav att anledningen till varför Assemblin inte ansetts uppfylla de obligatoriska kraven var att Assemblin inte uppfyllt kravet på entreprenadkostnad på enskilt uppdrag, vilken var satt till 300 000 kronor. Det var inte med anledning av att Assemblin åberopat ett ramavtal som referensprojekt som bolaget inte ansågs uppfylla de obligatoriska kraven.

Förvaltningsrätten gick på Västfastigheters linje och anförde i domen att den av Assemblin angivna entreprenadkostnaden om 1 711 000 kronor för ett ramavtal sannolikt skulle kunna innebära att ett enskilt avrop överstigit 300 000 kronor.

Men förvaltningsrätten menade att detta inte nödvändigtvis var fallet och att det är anbudsgivarens som tydligt ska visa att ställda krav i upphandlingen var uppfyllda. Förvaltningsrätten anförde även att det enligt deras bedömning tydligt framgick att samtliga obligatoriska krav och kvalificeringskrav behövde vara uppfyllda för att anbudet skulle utvärderas mot tilldelningskriterierna.

Domstolen beslutade därför att Västfastigheter inte brutit mot någon av de grundläggande principerna i LOU, varför det varken fanns skäl för ingripande eller att bevilja ansökan om överprövning.

Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterar att det av upphandlingens administrativa föreskrifter framgår att förfrågningsunderlaget innehåller ett antal obligatoriska krav samt att det är en grundförutsättning att dessa uppfylls för att ett anbud ska kunna tilldelas avtal/kontrakt.

Det framgår även av föreskrifterna att det vid prövningen av anbud kontrolleras att de angivna obligatoriska kraven är uppfyllda, vilket bland annat innebär att obligatoriska kvalificeringskrav, i enlighet med avsnitt AFB.52 ”Prövning av anbudsgivares lämplighet”, ska vara uppfyllda.

Dessutom framgår det att endast de anbud som klarar den angivna prövningen kommer att gå vidare och utvärderas mot angivna tilldelningskriterier i enlighet med avsnitt AFB.53 ”Prövning av anbud”.

Kammarrätten konstaterar att prövningen av anbudsgivares lämplighet omfattar bland annat teknisk och yrkesmässig kapacitet. Vidare konstaterar domstolen att det av anbudsformuläret i den delen framgår att anbudsgivaren ska uppge två referensobjekt.

Kammarrätten anger därefter att det dock inte är dessa referensobjekt som målet gäller, utan i stället avses de referensobjekt som anges i anbudsformuläret som avser den offererade uppdragsorganisationens erfarenhet och kompetens. Kammarrätten menar med anledning härav att det således är en fråga om utvärderingskriterium och inte ett obligatoriskt krav.

Kammarrätten menar att det uppenbarligen varit Västfastigheters avsikt att det skulle vara ett obligatoriskt krav och att Västfastigheter därtill har tillämpat det på detta sätt. Detta innebär att upphandlingen inte genomförts på ett öppet sätt och att en av de grundläggande principerna för offentlig upphandling har åsidosatts.

Kammarrätten gör därför bedömningen att det finns grund att ingripa mot upphandlingen och att den ska göras om eftersom felet kan hänföras till det konkurrensuppsökande skedet.

Analys
Kammarrättens avgörande belyser ett ständigt återkommande problem vid upphandlingsförfarande, nämligen vikten av att obligatoriska krav och utvärderingskriterier inte sammanblandas. I avgörandet går det att tydligt utröna att den upphandlade myndighetens avsikt under förfarandet var att åberopande av referensobjekt skulle utgöra ett obligatoriskt kvalificeringskrav för anbudsgivarna.

Avgörandet blir således en liten, men än så viktig, påminnelse om att vid upprättande av upphandlingsdokument måste största noggrannhet iakttas avseende vilka krav som ställs och framförallt var i upphandlingsdokumenten kraven ställs.

Även om en myndighetens avsikt med ett specifikt krav kan tyckas vara uppenbart betyder inte detta att respektive anbudsgivare nödvändigtvis kan utläsa avsikten från underlaget, i synnerhet inte när kravet inte är angivet tillsammans med de övriga obligatoriska kraven i upphandlingsdokumenten.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 2 mars 2021 i mål nummer 6145-20.

Juristpanelen