Sammanfattning
Ett krav som innebär att samtliga handlingar ska inges på ett visst språk har ansetts omfatta även officiella handlingar från andra länder, exempelvis myndighetshandlingar såsom utdrag från annat lands skatte- eller bolagsregister. Det innebär att anbudssökanden haft en skyldighet att på egen hand översätta även sådana handlingar.
Fakta i målet
Länstrafiken i Västerbotten och Länstrafiken i Norrbotten upphandlade tillsammans kollektivtrafik, linjetrafik för Norrlandskusten, enligt LUF. För ett av anbudsområdena som omfattade tre av trafiklinjerna lämnade Boreal Buss AS, som är ett norskt företag, anbud. Detta anbud antogs sedermera genom tilldelningsbeslut.
En annan leverantör, Connect Bus Söne, överprövade tilldelningsbeslutet och yrkade att Boreals anbud skulle förkastas eftersom bolaget inte uppfyllt det obligatoriska språkkravet i upphandlingen. Boreal hade nämligen lämnat in ett antal handlingar i sin anbudsansökan på norska: årsredovisningar, kreditvärderingsintyg, intyg från den norska motsvarigheten till Skatteverket samt registeruppgifter från den norska motsvarigheten till Bolagsverket.
Domstolens bedömning
Språkkravet i upphandlingen var formulerat enligt följande: ”Alla handlingar i anbudsansökan ska vara på svenska.”
Förvaltningsrätten i Umeå prövade om några undantag till språkkravet var tillämpliga. Förvaltningsrätten angav, likt domstolar återkommande gör, att HFD 2016 ref. 37 I och II innebär att uppställda krav strikt ska upprätthållas. I upphandlingsdokumenten fanns formuleringar som till synes gav en lättnad från det språkliga kravet i vissa situationer, nämligen att i de fall ett bolag inte är svenskt har bolaget följaktligen rätt att inkomma med intyg från sitt eget lands skatte- eller bolagsverk.
Utan att ta ställning till om sådana dokument (som i sitt original är författat på ett annat språk än svenska, i detta fall norska) gick att undanta det huvudsakliga språkkravet, nöjde sig förvaltningsrätten med att konstatera att andra dokument, som kreditvärderingsintyget, hade inkommit på annat språk än svenska. Förvaltningsrätten konstaterade därför att Boreals anbudsansökan inte uppfyllde de obligatoriska kraven och att en ny ansökningsprövning skulle vidtas.
Länstrafiken överklagade domen till Kammarrätten i Sundsvall.
Kammarrätten angav att en rimligt informerad anbudsgivare måste förstå det obligatoriska språkkravet som att det omfattar samtliga handlingar i anbudsansökan.
Innebörden av detta är att handlingar som inte är på svenska måste översättas, vilket inte uttryckligen behövde anges eftersom det indirekt framgår av språkkravet. Detta gällde enligt kammarrätten samtliga handlingar i anbudsansökan, även officiella myndighetshandlingar.
Kammarrätten konstaterar att kravet inte är oproportionerligt och att avsteg från kravet hade stått i strid med likabehandlingsprincipen. Kammarrätten gick därmed på förvaltningsrättens linje och avslog Länstrafikens överklagande.
Analys
Vid en första anblick kan det tyckas som att både förvaltnings- och kammarrätt dömt och agerat onödigt formalistiskt och rigoröst.
Gällande rätt, i kombination med upphandlingsdokumentens skrivningar, gör det dock svårt för domstolarna att landa i någonting annat än att det språkliga kravet är definitivt och att avsteg från kravet inte är möjligt.
Eftersom kravet på språk och rätten att inkomma med intyg från annat lands skatte- eller bolagsverk inte direkt står i strid med varandra, innebär detta att språkkravet ska gälla fullt ut. Ett undantag från denna skyldighet hade varit tvunget att tydligt framgå av upphandlingsdokumenten.
Länstrafiken och Boreal menade att det av handlingarna tydligt går att förstå vad det är för typ av dokument och vilken information dokumenten avser styrka. Detta är ett återkommande argument i mål om språkkrav, särskilt avseende handlingar på engelska eller språk som påminner om svenska, exempelvis norska/danska.
Enligt vår mening medför sådan inställning betydande tillämpningssvårigheter ur ett likabehandlingsperspektiv – förmodligen har den typiska upphandlaren som står i begrepp att bedöma anbud svårare att förstå dokument som är författat på språk denne inte behärskar. En norsk anbudsgivare ska beaktat likheten med svenska språket, i det avseendet, inte erhålla fördelar gentemot en anbudsgivare som lämnat handlingar på exempelvis, bulgariska.
Om en upphandlande myndighet vill ge utländska leverantörer möjlighet att inkomma med oöversatta myndighetsdokument (eller andra dokument för den delen) måste detta tydligt framgå av upphandlingsdokumenten. Alternativ, ange i att eventuella dokument som inges på utländskt språk ska översättas på begäran av myndigheten.
Leverantörer gör sig en tjänst genom att inte chansa och göra egna, i och för sig rimliga tolkningar av upphandlingsdokumenten. Om läget är osäkert: ställ en fråga till den upphandlande myndigheten för att undanröja eventuella tvivel.
Enligt vår uppfattning utgör domen visserligen en stelbent tillämpning av upphandlingsrätten, men trots detta en förväntad och föga förvånande utveckling av gällande rätt. Domen är snarare en väckarklocka för myndigheterna att se över hur man utformar sitt språkkrav.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nummer 275-21.
Juristpanelen
Intressant! Lek med tanken att det finns ett språkkrav i en upphandling och anbudsgivaren, av rent slarv, lämnar in en bilaga som bevis för ett visst utvärderingskriterium på annat än tillåtet språk.
Ska detta medföra att hela anbudet förkastas eller ska det medföra noll i mervärde/poäng/utvärderingen eftersom det är ett frivilligt dokument? Konsekvensen av att inte uppfylla ett utvärderingskriterium, oavsett om det är dokument på fel språk eller oförmåga att uppfylla kriteriet borde ju inte vara uteslutning utan istället ett sämre resultat i en utvärderingssituation?
Det skulle alltså vara ok för en utländsk leverantör att skicka in ett en översättning av ett myndighetsdokument som man själv upprättat istället för en kopia på originaldokumentet (vilket man ju naturligtvis inte skulle tillåta för en svensk leverantör). Originaldokumentet behövs ju inte då man inte har tänkt kontrollera att dokumentet är korrekt och att anbudsgivarens översättning stämmer. Om man istället har tänkt att kontrollera kopians överensstämmelse med originalet behövs ju inte översättningen. Frågan är om det över huvud taget är möjligt med ett krav på att ett myndighetsdokument från ett annat land är på svenska. Det rimliga vore att anbudsgivaren alltid har rätt att lämna in myndighetsdokument och andra intyg i original med det språk som använts.
Detta krav visar på att det alltid är viktigt att gå igenom sina obligatoriska krav innan FFU annonseras. Och inte bara följa sina mallar.
Är det så att man behöver ett dokument från en myndighet så ska man så klart friskriva sig, så att det är ok att lämna just det dokumentet på annat språk.
Om den upphandlande myndigheten önskar veta om leverantören har tex ISO för tillverkning eller om en produkt är livsmedelsgodkänd bifogas dessa dokument alltid på leverantörens hemspråk eller engelska. Efterfrågar igen översättning utan vill originalintyget. Ska man då vara förkasta anbud på ett mindre formaliafel? Normalt anger vi att efterfrågade intyg på annat språk accepteras, tex engelska, tyska och nordiska språk. om man då får in ett dokument på italienska ska det anbudet då förkastas?
Det som gjorde just resultatet av denna upphandling problematisk, i vart fall i den delen det gäller myndighetsintyg, var kombinationen av det inkomna (utländska) intyget och det kompromisslösa språkkravet, som inte tillät undantag eller att anbudsgivaren i efterhand erhöll en möjlighet att inkomma med översättning på dennes bekostnad. Som kravet var formulerat fanns det ingen möjlighet för varken upphandlande myndighet eller domstolen att godkänna intyget.
Jag kan i och för sig tycka att det finns starka skäl för upphandlaren att kunna förstå de upphandlingsdokument som de har att pröva och utvärdera. Därför tycker jag att det kan vara en bra idé att låta anbudsgivarna inkomma med översättning vid behov. Vad som dock är en dålig idé är att automatiskt förkasta anbud som innehåller dokument som ju egentligen är relevanta vid anbudsutvärderingen. Att formulera ett språkkrav som öppnar för att inkomma med originaldokumentet och (vid behov) en översättning av detta kan vara en lösning som är både praktisk och i enlighet med principen om ömsesidigt erkännande.
När det gäller myndighetsdokument och intyg utfärdade av 3:e part tycker jag ändå att det är den upphandlande myndigheten som ska ansvara för att översätta dessa. Om man inte förstår originalhandlingen kan man inte heller kontrollera att den är korrekt återgiven i översättningen. Om leverantören då själv får ansvara för att översätta de dokument de lämnar in så behandlar man inte leverantörerna på ett likvärdigt sätt. Man kontrollerar inte det utländska anbudet med samma noggrannhet som det svenska.
Det är förstås upp till den upphandlande myndigheten att avgöra vem som ska ansvara för översättningen av dokumenten. Om leverantören inkommer med översättning i samband med originalhandlingen har den upphandlande myndigheten vid osäkerhet möjlighet att kontrollera om översättningen är korrekt. Upphandlande myndighet måste dessutom kunna utgå från att angivna uppgifter i anbudet stämmer.
Det faktum att utländska leverantörer får inkomma med intyg/översättning på annat sätt än svenska leverantörer är enligt mig en olikbehandling som får anses vara sakligt motiverad (jämför exempelvis HFD 2018 ref. 14 för ett liknande resonemang).