Sammanfattning
Den upphandlande myndigheten angav i meddelande om frivillig förhandsinsyn att den avsåg direkttilldela ett kontrakt till befintlig leverantör utan föregående annonsering.
Upphandlingen gällde reservdelar till befintlig utrustning med lång livslängd och avtalstiden angavs till maximalt sex år.
Kammarrätten ansåg att undantaget för kompletterande leveranser i 6 kap. 17 § första stycket 2 LOU var tillämpligt och att det enligt andra stycket förelåg särskilda skäl för en avtalstid som översteg tre år.
Bakgrund
Kommunalförbundet Räddningstjänsten Östra Götaland genomförde en upphandling rubricerad som andningsutrustning, tillbehör och service. I meddelande om frivillig förhandsinsyn angavs att Räddningstjänsten avsåg att teckna kontrakt med Interspiro. Som motivering framfördes bland annat att Räddningstjänsten tidigare hade andningsutrustning från Interspiro och att det inte var möjligt att kombinera utrustning från olika leverantörer.
Dräger Sverige ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Som skäl anfördes bland annat att andra leverantörer erbjöd andningsutrustning med samma funktion som utrustningen från Interspiro, men att Räddningstjänsten sedan 1980-talet systematiskt köpt in komponenter från Interspiro i stället för att upphandla i konkurrens. Dräger invände även att avtalstiden översteg tre år utan att särskilda skäl till detta förelåg.
Räddningstjänsten bestred bifall till talan och anförde bland annat att upphandlingen avsåg kompletterande leveranser enligt 6 kap. 17 § första stycket 2 LOU, då leverantörsbyte skulle innebära inköp av tekniskt oförenliga delar.
Räddningstjänsten framhöll även att upphandlingen avsåg enskilda komponenter, det vill säga att några kompletta andningsutrustningar inte hade efterfrågats. Gällande avtalstiden angav Räddningstjänsten bland annat att denna var anpassad till andningsutrustningens behov av sexårs- och tioårsservice, och att en kortare avtalsperiod än den förevarande skulle leda till akut behov av service kort efter avtalstidens utgång.
Förvaltningsrätten ansåg att fråga var om ett legitimt kompletteringsköp enligt 6 kap. 17 § första stycket 2 LOU, och att det förelåg sådana särskilda skäl som motiverade avtalstiden om maximalt sex år. Ansökan avslogs.
Dräger överklagade till kammarrätten och menade bland annat att avtalstiden var anpassad till Interspiros rekommenderade serviceintervall och att den skapade utestängningseffekter på marknaden.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att upphandlingsföremålet i huvudsak avsåg reservdelar till utrustning med mycket lång livslängd, och att Dräger inte hade visat att denna helt eller delvis behövde bytas ut av åldersskäl. Det som förekommit i målet talade enligt kammarrätten i stället för att upphandlingen syftade till att säkerställa löpande tillgång till reservdelar som behövdes för en optimal funktion på utrustningen.
Det fanns enligt kammarrätten inte heller skäl att ifrågasätta att det var av stor vikt för Räddningstjänsten att det inte skulle uppstå brist på reservdelar. Kammarrätten ansåg vid dessa förhållanden att den av Räddningstjänsten åberopade samordningen mellan service och byte av reservdelar utgjorde ett särskilt skäl för en avtalstid som översteg tre år enligt 6 kap. 17 § LOU. På grund härav och de i övrigt av förvaltningsrätten anförda skälen avslogs överklagandet.
Analys
6 kap. 17 § första stycket 2 LOU anger förutsättningar för när en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid kompletterande köp av varor. Bestämmelsen utgör ett undantag från huvudregeln att en upphandlande myndighet ska tillämpa ett annonserat förfarande – även när den avser att byta ut eller komplettera varuleveranser.
För att bestämmelsen ska bli tillämplig ska det vara fråga om en komplettering och inte en ren nyanskaffning samtidigt som varor från andra leverantörer skulle vara tekniskt oförenliga med varor från befintlig leverantör eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter. Av etablerad rättspraxis från EU-domstolen följer att undantaget ska tillämpas restriktivt, varvid den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att undantaget är tillämpligt.
Även om proportionalitetsbedömningen enligt ordalydelsen i LOU och bakomliggande direktiv ska göras utifrån tekniska aspekter har det i doktrinen anförts av Sue Arrowsmith att undantaget borde kunna tillämpas när befintlig vara inte kan anpassas utan oproportionerliga kostnader.
I det refererade målet hade Räddningstjänsten fört ett relativt utförligt resonemang kring varför undantaget för kompletterande leveranser var tillämpligt och det klagande bolaget lyckades inte motbevisa detta.
Vad gäller avtalstidens längd, så var den satt till den dubbla (sex år) i jämförelse med huvudregeln i 6 kap. 17 § andra stycket LOU om tre år. Vad som utgör särskilda skäl för en särskilt lång avtalstid måste ses i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet.
Med hänsyn till vad om framkommit om syftet med den i målet aktuella direktupphandlingen framstår den längre avtalstiden som motiverad. Som nämnts i referatet ovan påpekade dock kammarrätten att det klagande bolaget inte hade visat att befintlig utrustning helt eller delvis borde bytas ut av åldersskäl. Om detta hade visats hade utgången i målet kunnat bli en annan.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 18 mars 2021 i mål nummer 2944-20.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer