Ramavtal – inte auktorisationssystem

Sammanfattning
Kammarrätten anser att den aktuella anskaffningen av hörselimplantat avser ett ramavtal enligt LOU – inte ett auktorisationssystem utanför LOU:s tillämpningsområde. Detta trots att regionerna antog alla kvalificerade leverantörer utan urval när ramavtalet tecknades.

Kammarrätten menar att en särskild fördelningsnyckel baserad på den enskildes behov och val inte i sig medför att avtalet blir att betrakta som ett auktorisationssystem, när den upphandlande myndigheten aktivt deltar vid tillämpningen av fördelningsnyckeln.

Bakgrund
Tre regioner genomförde en upphandling enligt LOU avseende ramavtal av hörselimplantat. Alla leverantörer som uppfyllde kvalificeringskraven skulle antas.

Ett bolag som inte lämnat anbud ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade att den skulle göras om. Bolaget anförde bland annat att regionerna hade utformat upphandlingen i strid med LOU eftersom pris inte hade beaktats vid utvärderingen av anbuden. Bolaget ifrågasatte även objektiviteten och transparensen i den fördelningsnyckel som användes för att fördela avropen inom ramavtalet.

Regionerna bestred ansökan och hävdade att det, på grund av upphandlingens karaktär, var motiverat att inte beakta priset inför ingående av själva ramavtalet men att kvalitet och pris kunde få betydelse vid avrop.

Regionerna hävdade även att de hade valt en särskild fördelningsnyckel utifrån patientens behov och val, där ett team med olika kompetenser avsåg samverka vid utredning av patientens behov och gemensamt komma fram till vilket val som skulle göras.

Förvaltningsrätten konstaterade att begreppet ”upphandling” enligt LOU innefattar upphandlande myndighets anskaffning av varor och tjänster etcetera genom tilldelning av kontrakt till leverantör som valts ut av den upphandlande myndigheten.

Förvaltningsrätten menade därvid, med hänvisning till skälen i direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet), att begreppet ”anskaffa” inte innefattar situationer där samtliga kvalificerade leverantörer har rätt att utföra viss uppgift utan selektivitet, och att sådana situationer inte ses som upphandling utan som auktorisationssystem.

Förvaltningsrätten hänvisade till EU-domstolens praxis i målen Falk Pharma och Tirkkonen och nämnde att det i Falk Pharma var fråga om ett auktorisationssystem där samtliga leverantörer när som helst kunde ansöka om att få delta – och de som uppfyllde kraven fick ingå avtal med myndigheten. Även i det nu aktuella fallet skulle avtal tecknas med samtliga anbudsgivare som uppfyllde kvalifikationskraven, vilket enligt förvaltningsrätten gjorde att förfarandet inte skulle utmynna i ett offentligt kontrakt i LOU:s mening och därför inte heller omfattades av LOU. Förvaltningsrätten avvisade därför ansökan om överprövning.

Bolaget överklagade domen.

Kammarrättens bedömning
Frågan för kammarrättens prövning var om det aktuella ramavtalet omfattades av LOU, och därmed kunde angripas genom överprövning enligt LOU, eller om det i stället utgjorde ett auktorisationssystem som föll utanför LOU:s tillämpningsområde.

Även kammarrätten hänvisade till EU-domstolens uttalanden om gränsdragningen mellan auktorisationssystem och upphandlingspliktiga avtal i målen Falk Pharma och Tirkkonen. Det avgörande i EU-domstolens mål var enligt kammarrätten att upphandlande myndighet överhuvudtaget inte gjorde något urval bland kvalificerade leverantörer, utan att det var upp till den enskilde, eller den enskilde i samråd med från den upphandlande myndigheten fristående sakkunniga, att välja vara respektive tjänsteleverantör.  

Redan i detta avseende förelåg enligt kammarrätten en väsentlig skillnad mellan omständigheterna i EU-domstolens avgöranden och i nu aktuellt fall, där det hade uppställts kriterier som representanter för den upphandlande myndigheten skulle tillämpa. Den omständigheten att urval inte skedde i samband med ramavtals ingående, utan först vid de enskilda tilldelningarna, medförde enligt kammarrätten inte i sig att det var fråga om ett auktorisationssystem.

I stället måste en helhetsbedömning av avtalsförhållandet och omständigheterna för anskaffningen göras, inklusive fördelningsnyckeln.

Kammarrätten menade att en särskild fördelningsnyckel i form av den enskildes behov och val inte i sig medför att avtalet blir att betrakta som ett auktorisationssystem när upphandlande myndighet aktivt deltar vid tillämpningen av fördelningsnyckeln – oavsett om urval av kvalificerade leverantörer inte görs då det grundläggande avtalet ingås. När ett sådant ramavtal upphandlas är alltså LOU tillämplig.

Därför fann kammarrätten att regionerna, genom den i målen aktuella fördelningsnyckeln, hade ett sådant bestämmande inflytande över valet av implantat att det inte rörde sig om ett auktorisationssystem. Det var i stället fråga om ett ramavtal enligt LOU som kunde överprövas i enlighet med 20 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrättens beslut upphävdes och målen visades åter dit för fortsatt handläggning.

Analys
Frågan om gränsdragning mellan upphandlingspliktigt avtal och auktorisationssystem har, såvitt vi känner till, inte tidigare prövats i svensk kammarrättspraxis. Principfrågan har dock prövats av EU-domstolen i de ovannämnda fallen Falk Pharma och Tirkkonen.

En slutsats av dessa fall, vilket kammarrätten tar fasta på, är att förekomsten av urval av leverantörer är helt central vid upphandling enligt LOU. Detta då ett grundläggande syfte med lagen (och LOU-direktivet) är att undanröja risken för att vissa leverantörer ges företräde vid urval.

Ett auktorisationssystem kan, beroende på hur det är utformat i det enskilda fallet, falla utanför LOU:s tillämpningsområde om myndigheten därvid inte gör ett urval av leverantörer. Ett exempel på detta är fritt kundval vid valfrihetssystem enligt lagen om valfrihetssystem, LOV.

Det kan noteras att Konkurrensverket i ett ställningstagande från 2019 angett att ett ickevalsalternativ enligt LOV baserat på faktorer som bestäms av den upphandlande myndigheten, ska ses som ett urval från den upphandlande myndighetens sida som omfattas av upphandlingslagstiftningen.

Att samtliga kvalificerade leverantörer antas rakt av i ett ramavtal innebär inte i sig att upphandlande myndighet helt står utan möjligheter att göra urval. Ett sådant system kan ju fortfarande leda till att den ges fritt skön att välja leverantör vid enskilda avrop från ramavtalet.

Enligt vår mening var det därför helt korrekt av kammarrätten att göra en helhetsbedömning av avtalsförhållandet. Som fördelningsnyckeln var utformad i det refererade fallet stod visserligen patientens behov i fokus, och patientens önskemål kan mycket väl ha haft mycket stor betydelse. Likväl framgår av det refererade fallet att den upphandlande myndigheten aktivt skulle delta vid tillämpningen av fördelningsnyckeln, det vill säga urvalet i den enskilda tilldelningen, och därmed var LOU tillämplig.

Vi vill avslutningsvis framhålla att kammarrätten, med hänvisning till bland annat förarbetena till LOU, konstaterade att den enskilde patientens behov och val ska kunna tillgodoses inom ramen för regelsystemet för offentlig upphandling. Enligt vår erfarenhet är modellen ”särskild fördelningsnyckel” vanligt förekommande i upphandlingar av ramavtal för patientrelaterade produkter.

Metoden för tilldelning i en sådan modell måste dock vara objektiv och får inte styras av den upphandlande myndighetens godtycke. Vi konstaterar att det inte är första gången som det förekommer kritik mot transparensen i sådana avropsmodeller. Såvitt gäller det refererade fallet ska förvaltningsrätten nu efter kammarrättens återförvisning göra denna bedömning.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom av den 11 april 2023 i mål nr 3730—3732-22.

Juristpanelen