Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Preklusionsfrist under anbudstiden

Juridisk krönikaVi har i Sverige under relativt lång tid diskuterat lämpligheten i att införa en påtalandeskyldighet för leverantörer som upptäcker brister i en upphandling i ett tidigt skede, så kallad preklusionsfrist. Frågan har nu utretts igen, i utkastet till lagrådsremiss, och analyseras av Joakim Lavér och Frida Svensson, Hannes Snellman Advokatbyrå.

| 2021-02-09
Frida Svensson och Joakim Lavér, Hannes Snellman Advokatbyrå.

En preklusionsfrist innebär att vissa invändningar enbart kan ligga till grund för en talan om överprövning fram till en bestämd tidpunkt, därefter förfaller möjligheten att invända mot bristen i domstol.

I flera andra EU-länder har man infört olika typer av regler som innebär att fel i förfarandet ska prövas så snart som möjligt. Något vi ännu inte har i Sverige.

Det kan innebära att leverantörer i vissa fall väljer att avvakta till dess att tilldelningsbeslut meddelats och först då anmärker på till exempel upphandlingsdokumentens tydlighet eller oproportionerliga krav.

Överprövningsprocesser av detta slag skulle enligt många kunna undvikas, i vart fall till viss del, om det fanns incitament att påtala felen tidigare och om felen därmed kunde åtgärdas innan det är ”för sent”.

I den bästa av världar skulle det i sin tur medföra att överprövningar som gällde de inledande delarna av en upphandling, som resulterar i att en upphandling måste göras om, i många fall kan undvikas och att man därmed snabbare kan nå ett kontrakt.

I överprövningsutredningen (SOU 2015:12) utreddes flera möjliga preklusionsfrister, bland annat vad man kallade en ”mellanväg”. En preklusionsfrist är många gånger utformad så att det krävs att talan väcks i domstol inom viss tid från det att felet upptäckts.

Den så kallade mellanvägen är ett alternativ som innebär att leverantören enbart behöver påpeka felet till myndigheten, i stället för att behöva lämna in en ansökan om överprövning.

Mellanvägen har nu berörts i utkastet till lagrådsremiss som publicerades tidigare i januari. I utkastet lyfts bland annat remissutfallet från den tidigare utredningen, som visade på blandade åsikter om förslaget.

Somliga ansåg att förslaget behövde utredas mer och att det till exempel var oklart hur en anmärkning om en brist eller ett fel faktiskt skulle ske. En del påpekade att förslaget kunde verka betungande för oerfarna eller resurssvaga leverantörer. Det skulle även kunna resultera i att leverantörer ser sig tvingade att anmärka mot allt möjligt för att säkerställa rätten till senare överprövning.

Flera såg dock även det positiva i förslaget, framför allt att det skulle uppmuntra till dialog och bidra till att tvistefrågor hanteras tidigt i upphandlingsprocessen.

Trots det positiva i att skapa tidig dialog mellan leverantör och myndighet kommer man i utkastet fram till att denna typ av påtalandeskyldighet inte ska införas i svensk rätt. Framför allt då man tycker att förslaget kan komplicera upphandlingsprocessen ytterligare, både för leverantörerna som behöver lägga resurser på att uppmärksamma fel i rätt tid och för domstolarna som vid en ny ansökan om överprövning först skulle behöva avgöra om en brist borde ha påtalats under anbudstiden.

Enligt vår mening är ökad dialog något att sträva efter och av det skälet ser vi positivt på ett förslag om påtalandeskyldighet. Vi har förvisso redan i dag viss möjlighet till detta genom frågor och svar-funktionen.

Svårigheten där ligger i att det skrivna ordet i många fall kan skapa mer förvirring än tydlighet, och att ett svar som är avsett att vara förtydligande snarare kan ge upphov till otydlighet, vilket i sig kan leda till en överprövning.

Resultatet har i många fall blivit att upphandlande myndigheter är försiktiga i sina svar och kanske enbart hänvisar till att det som står i upphandlingsdokumenten är det som gäller.

Enligt vår mening skulle samma problem kvarstå även om dialog fördes med anledning av en påtalandeskyldighet. Myndigheten uppmärksammas visserligen på oklarheten eller felet, varför en senare överprövning kanske inte kommer som en överraskning, men om oklarheten eller felet kan lösas under anbudstiden är en annan sak, särskilt om diskussionen enbart sker skriftligt.

Vissa brister går dock säkerligen att åtgärda på ett enklare sätt, till exempel att ange en takvolym i ett ramavtal, vilket då gör att risken för en senare överprövning om den frågan minskar.

Vi instämmer dock även i att en preklusionsfrist av detta slag skulle kräva mer av leverantörerna under den tid då de egentligen vill fokusera på att utforma sitt bästa anbud.

Mindre leverantörer kan behöva juridiskt stöd direkt när upphandlingsdokumenten har publicerats för att säkerställa att eventuella brister noteras och påtalas. Detta är kanske den största nackdelen med upplägget och något som skulle kunna resultera i att leverantören väljer att göra allmänna påtalanden om fel och brister, för att på så vis undvika att något skulle prekluderas.

Om vi dessutom tittar på hur många processer ser ut i dag, där en ansökan kan lämnas in som ett sista försök att vinna kontraktet genom att få till en ändring av tilldelningsbeslutet, är det inte helt osannolikt att en leverantör väljer att lämna in en ansökan om överprövning ändå. Det vill säga även om myndigheten har försökt korrigera bristen, eller om man vet med sig bristen nog borde ha påtalats tidigare.

Det kommer i sådana fall ändå koka ner till en argumentationsfråga i domstolen och antalet överprövningar kanske varken blir färre eller kortare.

Utöver detta finns säkerligen en mängd ytterligare argument både för och emot en preklusionsfrist under anbudstiden. Vår slutsats överensstämmer i dagsläget med den i utkastet, att nackdelarna helt enkelt väger tyngre än fördelarna.

Mer dialog är dock något de flesta verkar tycka skulle gagna den offentliga affären och förslag som innebär att parterna kan föra diskussioner tidigare under upphandlingsprocessen behöver därför enligt vår mening utredas ytterligare.

Juristpanelen

Läs mer: Upphandling

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

5 kommentarer på "Preklusionsfrist under anbudstiden"

  1. Camilla skriver:
    2021-02-09 kl. 06:20

    Om det skrivna ordet i många fall skapar mer förvirring än tydlighet. Borde det inte även gälla överprövningen?

    Svara
  2. Per Enzell skriver:
    2021-02-11 kl. 08:28

    Hej.
    Mellanvägen är orimlig. De fall jag råkar ut för är upphandlare som önskar en leverantör och har ställ oproportionerliga krav som endast den önskade leverantören kan leva upp till. Dessa fall kommer inte upphandlande enhet att rätta självmant.

    Svara
  3. mer dialog om funktion skriver:
    2021-02-11 kl. 11:54

    Precis . Har råkat ut för samma argument som Per ovan. Orimliga eller krav som inte är tekniskt försvarbara ställs för att endast en leverantör skall kunna uppfylla. Vid påpekande argumenterar upphandlande myndighet emot . Tex att ställa krav på tekniskt godkännande som inte har med produktens användande att göra överhuvudtaget. ”vår personal kräver det” Alternativt tolkar man om formuleringar till exempel att rostfritt är ”material som inte rostar” Det behöver då inte vara rostfritt stål som normalt benämns rostfritt.

    Svara
    1. Anders skriver:
      2021-02-11 kl. 21:18

      Förstår att advokaterna inte gillar förslaget, man sågar inte av den grenen man sitter på. Har vid några tillfällen råkat ut för att vi efter startmötet startat med några ÄTOR. Även om man anger tydligt i förfrågan finns det alltid utrymme för tolkningar. Vi har vid ett antal tillfällen råkat ut för leverantörer som har som regel att överpröva på alla förfrågningar de inte får. och då är preklusionsfrist ett av alla vapen.

  4. T skriver:
    2021-02-13 kl. 00:01

    Delar panelens bedömning. Det finns många förslag på området att minska mängden överprövningar, såsom preklusionsfrist samt att införa en nominell avgift för att överpröva. Problemet med dessa förslag är att de drabbar små företag oproportionerligt hårt.

    Gällande leverantörs skyldighet att påtala felaktigheter är det svårt att se hur detta skulle kringgå upphandlarens egen skyldighet att faktiskt författa upphandlingsdokument som uppfyller regelkraven. Det är hos upphandlaren sakkompetensen om regelverket finns, inte hos de enskilda leverantörerna.

    Vad som skulle kunna vara en intressant väg, vilket också har debatterats tidigare, är att antingen a) låta den upphandlande myndigheten bedöma överprövningsansökan i någon form för att se om det finns anledning att bifalla eller ej, innan ärendet eventuellt hänskjuts förvaltningsdomstol; eller b) att skapa en möjlighet till påskyndad handläggning hos domstolen i de fall UM kan visa att ÖP antingen 1) är uppenbart ogrundad, eller 2) är systemsatt för att vinna förlängd avtalstid eller sabotera för konkurrent. Bedömningsfrågan blir förstås svårt men jag tror inte att det skulle vara omöjligt att införa åtminstone någon form av systematik för att avlasta och rensa bort överflödiga ÖP-processer.

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar

Nytt från Upphandling24

  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt