Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Polisens ändringar var inte tillåtna

RättsfallsanalysKammarrätten har nyligen avgjort ett mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillåtna ändringar av ramavtal. Torben Beck Johansson och Erik Pilhage, Advokatfirman Delphi, analyserar domen.

| 2023-05-16
Erik Pilhage och Torben Beck Johansson, Advokatfirman Delphi.

Sammanfattning
Sex månader efter genomförd upphandling av bland annat bärgningstjänster ändrade Polismyndigheten ersättningsmodellen och ingick ändringsavtal för fyra av de fem geografiska avtalsområdena.

Kammarrätten bedömde att de ändrade ersättningsvillkoren utgjorde väsentliga ändringar och en förändring av ramavtalets övergripande karaktär. Ändringarna stred mot LOU och ändringsavtalen utgjorde därför otillåtna direktupphandlingar.

Bakgrund
Polismyndigheten genomförde en ramavtalsupphandling som gällde bärgningstjänster. Ersättningsmodellen i den ursprungliga upphandlingen innebar bland annat att anbudsgivarna skulle ange ett fast pris för uppdrag där hämtningsplatsen för det fordon som skulle bärgas låg inom en radie på 10 kilometer från avlämningsplatsen. För transporter utanför denna radie skulle ett särskilt tilläggspris per kilometer utgå.

Efter annonsering ingick Polismyndigheten ramavtal med Assistancekåren Sweden avseende tre områden och ett ramavtal med Lidköpings Biltjänst Hyr avseende två områden. Ungefär ett halvår senare ingick Polismyndigheten ändringsavtal med Assistancekåren och Biltjänst Hyr som gällde fyra av fem avtalsområden.

Genom ändringsavtalen justerades ramavtalen på så sätt att ett fast pris utgick för en radie på 50 kilometer i stället för 10 kilometer. För transporter utanför radien på 50 kilometer utgick fortfarande ett tilläggspris per kilometer för resterande del av körsträckan. Samtidigt höjdes de fasta priserna inom radien, och de särskilda tilläggspriserna per kilometer utanför radien sänktes.

Konkurrensverket ansåg att ändringsavtalen innebar otillåtna direktupphandlingar och ansökte om att Förvaltningsrätten i Stockholm skulle utdöma en upphandlingsskadeavgift på 1 200 000 kronor.

Polismyndigheten bestred bifall till ansökan. Som skäl framförde Polismyndigheten att ändringsavtalen var tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU (icke-väsentliga ändringar av avtal) och att avtalet med Biltjänst Hyr var tillåtet enligt 17 kap. 9 § LOU (ändring av mindre värde).

Efter att Förvaltningsrätten i Stockholm bifallit ansökan överklagade Polismyndigheten domen till Kammarrätten i Stockholm.

Kammarrättens bedömning
Enligt 17 kap. 8 § LOU får ett ramavtal ändras utan ny upphandling endast om ändringen görs med stöd av någon av bestämmelserna i 9-14 §§ i samma kapitel. Regleringen i de nämnda paragraferna är uttömmande för vilka situationer ett ramavtal får ändras.

En ändring som inte har stöd i dessa regler utgör en otillåten direktupphandling. Vad kammarrätten hade att pröva var dels om ändringarna var tillåtna enligt 17 kap. 14 § LOU (så kallad icke-väsentlig ändring), dels om ändringen avseende Biltjänst Hyrs avtal var tillåten enligt 17 kap. 9 § LOU (ändring av mindre värde). 

Kammarrätten konstaterade att ändringarna förändrade leverantörernas avvägningar mellan fasta och rörliga ersättningar. Eftersom inte samtliga leverantörer fått samma möjligheter att göra korrekta lönsamhetsbedömningar, ansåg domstolarna att det framstod som sannolikt att fler leverantörer deltagit eller att utfallet blivit annorlunda om ändringarna ingått i den ursprungliga upphandlingen.

Ändringarna var därför väsentliga, och undantaget i 17 kap. 14 § LOU var inte tillämpligt.

Vad gäller undantaget för ändringar av mindre värde, framgår av LOU-direktivet och LOU att undantaget gäller endast under förutsättning att avtalets övergripande karaktär inte ändras.

Enligt kammarrätten kan ersättningsvillkor vara viktiga kontraktsvillkor, med särskilt stor betydelse när tilldelning sker på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Ändringar av ersättningsvillkor kan därför innebära att avtalets övergripande karaktär ändrats, trots att det förändrade värdet som sådant understiger det relevanta tröskelvärdet och 10 procent av ramavtalets ursprungliga värde.

Domstolarna ansåg att ändringsavtalen innebar en dramatisk förändring av radien för fast pris samt av storleken på priserna. Enligt kammarrätten kunde det antas att utfallet av den ursprungliga upphandlingen hade blivit annorlunda om de ändrade ersättningsvillkoren hade funnits med från början. Redan av det skälet ansågs ramavtalets övergripande karaktär ha ändrats genom de nya ersättningsvillkoren, och undantaget i 17 kap. 9 § LOU var därför inte tillämpligt.

Ändringsavtalen utgjorde därför otillåtna direktupphandlingar, och Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift bifölls.

Analys
Den avgörande frågan för om ändringar av avtal är tillåtna enligt 17 kap. 9 och 14 §§, är enligt domstolarna om ändringarna hade påverkat den ursprungliga upphandlingen. Om fler leverantörer hade lämnat anbud eller om andra leverantörer hade tilldelats kontrakt om myndigheten annonserat ändringarna i den ursprungliga upphandlingen, saknar myndigheten rätt att genomföra ändringarna.

En sådan tillämpning innebär att upphandlande myndigheters möjligheter att ändra avtal med stöd av 17 kap. 9 och 14 §§ är begränsade – det är tillräckligt att ”det framstår som sannolikt” eller att ”det kan antas” att utfallet i upphandlingen blivit annorlunda för att en överträdelse av LOU ska kunna konstateras.

Kammarrättens bedömning som gäller de förändrade ersättningsvillkoren i relation till ramavtalets övergripande karaktär understryker vikten av försiktighet vid ändringar av avtal enbart med stöd av bestämmelsen om ändringar av mindre värde.

Av LOU-direktivets skäl framgår att ”smärre” förändringar, under de värden som framgår av direktivet, alltid ska tillåtas. Men även om ändringarnas värde i och för sig understiger tröskelvärdet och tio procent av det ursprungliga avtalets värde, kan avtalets övergripande karaktär anses ha ändrats.

Kammarrätten verkar mena att förändringen av ersättningsmekanismerna – förändring av området som omfattades av fast pris – i kombination med kraftigt förändrade ersättningsnivåer innebar en förändring av avtalets övergripande karaktär. Myndigheter som överväger att ändra avtal med stöd av 17 kap. 9 § LOU bör därför undvika att förändra ersättningsmekanismerna som sådana.

I förarbetena till LOU återges vissa exempel på när en ändring innebär att kontraktet eller ramavtalet övergripande karaktär ändras (prop. 2015/16:195 s 849 f). Regeringen var dock tydlig med att det ytterst är en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som innebär att den övergripande karaktären av ett kontrakt eller ramavtal ändras, trots att flera remissinstanser påpekade oklarheter i den frågan. Det refererade avgörandet får därför anses innebära att rättsläget blir något klarare.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholm, mål nummer 7456-22.

Juristpanelen

Läs mer: KonkurrensverketRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Svenska Bostäder söker entreprenadupphandlare

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Krävs mer än spekulationer för utredningsansvarKrävs mer än spekulationer för utredningsansvar
Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?

Nytt från Upphandling24

  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp
  • Livsmedelsupphandlare med många järn i elden
  • Pionjär inom cirkulära förkläden
  • Uppsalamålet: 4, 5 eller 7 villkor

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet