Sammanfattning
Att det i upphandlingsdokumenten anges att inga sidoanbud eller alternativa anbud får förekomma betyder inte att ett parallellt anbud inte får förekomma. Kammarrätten klargör innebörden av begreppen och anser i motsats till upphandlande bolag att en leverantörs andra anbud rätteligen inte skulle ha förkastats.
Bakgrund
Ett upphandlande bolag upphandlade ett ramavtal för elmaterial. Upphandlingen genomfördes med ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, där det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utvärderades baserat på pris.
Upphandlande bolag valde att förkasta ett av leverantörens två anbud med motiveringen att sidoanbud inte får förekomma enligt upphandlingsdokumenten, där det framgår att sidoanbud eller alternativa anbud inte får förekomma. Villkoret har inneburit att leverantörer varit förhindrade att lämna in fler än ett anbud vardera i upphandlingen.
I förvaltningsrätten menade leverantören att det andra anbudet, vilket uppfyller samtliga obligatoriska krav och har en likvärdig teknisk lösning som det första, utgör ett parallellt anbud. Förvaltningsrätten konstaterar att det upphandlingsrättsliga regelverket inte förhindrar att en leverantör lämnar in fler än ett anbud.
Det saknas emellertid en lagdefinition eller definition i upphandlingsdokumenten av vad som är ett sidoanbud eller alternativt anbud. I målet är parterna oense om huruvida parallella anbud ska anses omfattas av villkoret och därmed om det har varit rätt att förkasta anbudet.
Förvaltningsrätten anser att det i det aktuella fallet får anses vara uppenbart att en normalt omsorgsfull och rimligt informerad anbudsgivare, under anbudstiden, kunde ha förväntats ställa frågor om det upphandlande bolagets syn på om ett andra anbud kunde godkännas och i så fall under vilka förutsättningar.
Det har inte leverantören gjort. Leverantören har därmed inte medverkat för att begränsa skadan eller risk för skada av att anbudet förkastats. Leverantören kan med stöd av det som följer av HFD 2022 ref. 4 inte anses ha visat skada eller risk för skada på så sätt som avses i LUF vad avser frågan om alternativt anbud, sidoanbud eller parallellt anbud. Ansökan om överprövning avslogs därför. Domen överklagades sedermera.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten kom fram till en annan slutsats och menar att leverantören inte har gjort gällande att upphandlingen ska göras om på någon grund som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet. Det avgörande i målet är om bolagets tillämpning av aktuellt krav i upphandlingsdokumenten har varit riktig. Vid den bedömningen saknar det relevans om leverantören har påtalat eventuella brister i underlaget under anbudstiden.
I likhet med förvaltningsrätten konstaterar kammarrätten att det inte finns något som hindrar en leverantör att lämna in flera anbud som uppfyller samtliga villkor i en upphandling. Om ett sådant förbud bedöms vara motiverat måste det anges i upphandlingsdokumenten.
Enligt kammarrättens mening är sidoanbud och alternativt anbud etablerade upphandlingsrättsliga begrepp och avser sådana anbud med alternativa utföranden som avses i t.ex. 9 kap. 17 LUF eller anbud som innehåller förbehåll eller reservationer (se bl.a. prop. 2015/16:195 s. 594 f. samt Kammarrätten i Stockholms dom den 25 oktober 2016 i mål nr 2472-16 och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 8 februari 2022 i mål nr 1154-21).
Eftersom det inte har uppställts några hinder för en leverantör att lämna in flera anbud som inte utgör sidoanbud eller alternativt anbud i anbudsdokumenten har upphandlande bolag, i strid med likabehandlingsprincipen, tillämpat ett obligatoriskt krav som inte kan hänföras till upphandlingsdokumenten.
Kammarrätten slår fast att leverantören har lidit skada och därför ska upphandlingen rättas på så sätt att en ny anbudsprövning ska göras och där leverantörens andra anbud inte får förkastas på den grunden att den har lämnat två anbud i upphandlingen.
Analys
Existerande begreppsförvirring mellan parallella anbud, alternativa anbud och sidoanbud i upphandlingsförfaranden är förhoppningsvis numera ett minne blott. Tidigare synes parter och domstolar ha likställt sidoanbud med alternativa anbud, men också parallella anbud med alternativa anbud. Denna begreppsförvirring har då lett till felaktiga beslut.
Av kammarrättens dom kan följande konstateras vad gäller begreppen. Med alternativa anbud avses sådana anbud med alternativa utföranden i enlighet med t.ex. 9 kap. 17 § LUF. Sidoanbud är ett anbud som innehåller förbehåll eller reservationer.
Slutligen är parallella anbud det/de anbud som följer efter ett första anbud, som ges in av en leverantör, och som inte utgör ett alternativt anbud eller sidoanbud.
Nu återstår det att se om och hur upphandlingsmyndigheterna framöver kommer att begränsa leverantörers möjligheter att lämna flera parallella anbud på samma sätt som man gör med sidoanbud och alternativa anbud.
För att begränsa rätten att lämna fler anbud kommer det, enligt undertecknades mening, krävas mer av upphandlande myndighet eftersom ett sådant krav måste vara väl motiverat och överensstämma med de grundläggande upphandlingsprinciperna.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Jönköpings dom den 28 maj 2024 i mål nr 365-24.
Juristpanelen
Varför inte bara ange att i det fallet anbudsgivaren lämnar flera anbud kommer senast inkommet anbud beaktas såtillvida det är inom de tidsramar som ställts upp för upphandlingen. Så gör jag alla fall. Således kan anbudsgivaren lämna 10 anbud om den vill. Jag kommer beakta det senaste och inget annat.
Samma regel om det är flera anbudsområden, men per anbudsområde om man vill ställa upp det på det sättet.
Du verkar otroligt affärsmässig.. Förkastar du leverantörernas anbud om de stavar fel i en bilaga också? Ibland blir man mörkrädd över att personer som dig genomför offentliga affärer.
Håller helt med ”Old School” ser absolut inga problem med detta. Jag tar gladeligen emot fler anbud från en leverantör om leverantören i fråga kan erbjuda fler lösningar och anbuden är fristående gentemot varandra förstår inte ens att detta kan vara en diskussionfråga.
Till ”Upphandlare”: Snacka om taskig attityd och bemötande, och du jobbar själv med offentliga affärer..?
För att återgå till sakfrågan tycker jag att den är intressant och kan absolut vara föremål för diskussion. Det är inte alltid helt enkelt att avgöra om flera anbud från samma företag eller inom samma koncern är tillräckligt självständiga i förhållande till varandra, särskilt i rangordnade ramavtalsupphandlingar. Givetvis kan det finnas situationer då det kan vara motiverat att inte tillåta parallella anbud.
Jag förstår inte vad problemet är med att en leverantör lämnar flera anbud? Det är väl bara att utvärdera dem som unika anbud?
Anbudsgivare 1a
Anbudsgivare 1b
etc.
En anbudsgivare skulle, för både tjänster och varor, kunna erbjuda flera alternativ där det är svårt för dem i förväg att avgöra vilket alternativ som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten.
LOU är begränsande redan som den är, varför begränsa ännu mer?
Det enda problem jag kan tänka mig är att flera anbud behöver prövas/utvärderas och att det i en upphandling med mängder av anbudsgivare kan bli tidsödande, men elmaterielgrossister som lämnar anbud i offentliga upphandlingar kryllar det inte av direkt…
Kanske kan rangordnat ramavtal se konstigt ut om en leverantör rangordnas 1:a och 2:a, men det kan knappast vara dåligt för den upphandlande myndigheten att man inte tvingas plocka bort ett av de bästa anbuden bara på grund av formalia.
Det finns inget stöd i LOU för att en myndighet inte ska utvärdera något anbud som lämnades in i tid av en kvalificerad anbudsgivare. Jag ser det ibland att upphandlaren försöker begränsa hur många anbud får lämnas in, men risken är då att villkoret bestrids som oproportionerligt. Det finns nämligen inget bra argument varför en myndighet skulle ha inget annat alternativ än att begränsa antal anbud.
Notera att parallella anbud uppstår när en upphandling innehåller subjektiva utvärderingskriterier så att leverantörer inte kan avgöra vilket anbud har den bästa chansen att vinna ett kontrakt. Det måste vara upphandlares ansvar att tänka på hur anbuden kommer att utvärderas på ett effektivt sätt istället för att ta till otillbörliga medel som utan tvekan måste klassas som konkurrensbegränsande och därmed i strid med 4 kap. §2 LOU.
Old school/Upphandlare. Ponera att man gör en ramavtalsupphandling (av en och samma tjänst) där man rangordnar de 10 leverantörer med lägst pris. I det här fallet kan ett bolag exempelvis lämna ett lågt och ett högt pris för att gardera sig. Antas man sedan med båda tex. på plats 1 och 10, kommer man kunna styra behoven/leveransen. Är det tex. hög efterfrågan levererar man på avtalet som är rangordnat på 10:e plats och vise versa.
Det påverkar konkurrensen negativt för de bolag som endast lämnar ett anbud och för kunden som inte får det bästa anbudet som en och samma leverantör kan erbjuda.
Ska tilläggas att vissa lämnar med moder/dotterbolag i de fall parallella anbud inte tillåts. Även här sabbar det för de som lämnar med ett bolag då det är uppenbart att moder- och dotterbolag kontrolleras av samma individer.
Aha, intressant! Ja, det kan finnas ett potentiellt problem där. Jag har jobbat som upphandlare i 16 år och aldrig själv sett en sådan anbudskonstruktion men jag förstår att risken finns och att du utsatts för en sådan cynisk metod själv, antingen som anbudsgivare eller upphandlare.
Det jag utgick från var att samma leverantör lämnar flera alternativa artiklar för samma rad i upphandlingen och att det därmed inte bara är priset som skiljer anbuden åt (eller tjänster då om det gäller en sådan upphandling). ”Likvärdig teknisk lösning” som det står i analysen uppfattade jag på detta sätt och sådana parallella anbud ser jag inget problem med.
Även om man skulle kravställa att leverantörer inte får lämna flera priser i olika anbud som i övrigt är identiska så blir det svårt att komma runt problematiken kring att moder/dotter/syster-bolag lämnar parallella anbud. Det är väl som vanligt där – att dialog/kommunikation under upphandlingsprocessen kan hjälpa, men aldrig garantera, att fulknep inte ska förekomma.
Tack för att du delar med dig av detta, något man får ta med sig och inse att man hela tiden behöver vara beredd på att parera nya sätt att manipulera upphandlingar…
JK och Old School:
När det gäller just moder/Dotter/systerbolag inom samma koncern så finns möjlighet att stävja detta under föremål för 13 kapitlet.
”Det finns inget hinder i LOU mot att koncernbolag lämnar var sitt anbud i samma upphandling. Men av EU-rättslig praxis följer att sådana anbud måste konkurrera med varandra, och ha lämnats oberoende och självständigt av varandra (se t.ex. EU-domstolens dom i mål C-416/21 Landkreis Aichach-Freiberg mot J. Sch. Omnibusunternehmen). Företag i samma koncern får alltså inte samarbeta med varandra kring anbudslämnandet om de väljer att lämna var sitt anbud.
Det kan noteras att förbudet om samarbete skiljer sig från det i konkurrenslagen (2008:579), som inte förbjuder samarbeten mellan företag som är del av samma ekonomiska enhet, alltså företag inom samma koncern. Ett samarbete behöver alltså inte strida mot konkurrenslagen för att anses utgöra ett otillåtet anbudssamarbete som kan leda till uteslutning.”
https://inkopsradet.se/ratt-utesluta-anbud-fran-koncernbolag/
Det är just när det är anbud från samma org.nummer som det kan bli ett problem så som JK beskriver.
Sedan måste man såklart bedöma det i enskilda fall också, om exempelvis en leverantör får rang1 och rang10 i ett ramavtal och efterfrågan är så enormt stor att alla rangordnade får sälja och ändå spiller beställningar över på rang10 – då kanske det inte är ett problem. Däremot om en anbudsgivare ser till att bli rang 1,2,3,4,5,6,7,8,9 och 10 blir det desto värre.