Otillåtet att upphandla från systerbolag

Sammanfattning
Ett kommunalt fastighetsbolags köp av fibernät från ett systerbolag var otillåtna direktupphandlingar. Det slår Kammarrätten i Göteborg fast efter att ha konstaterat att varken teleundantaget i 3 kap. 6 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU eller samarbetsundantaget i 3 kap. 17 § LOU kunde tillämpas när avtalen ingicks.

Bakgrund
Halmstads Fastighets AB, HFAB, ingick i januari 2021 avtal utan föregående annonsering med Halmstads Stadsnät AB, HSAB, dels i form av ett kommunikationsoperatörsavtal, dels i form av ett service- och supportavtal. Båda bolagen ägs av Halmstads kommun via Halmstads Rådhus AB.

En leverantör ansökte om överprövning av avtalens giltighet och yrkade att dessa skulle ogiltigförklaras eftersom det var fråga om en otillåten direktupphandling. HFAB gjorde å sin sida gällande att avtalen ingåtts i enlighet med teleundantaget, undantaget för intern upphandling eller undantaget för samarbetsavtal i LOU.

Förvaltningsrätten biföll leverantörens ansökan om överprövning och ogiltigförklarade avtalen med motiveringen att det i målet inte var visat att undantagsbestämmelserna i LOU var tillämpliga. Avtalen utgjorde därmed otillåtna direktupphandlingar. HFAB överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Den fråga som kammarrätten skulle ta ställning till var om fastighetsbolaget borde ha upphandlat avtalen i konkurrens eller om det funnits något undantag för upphandlingsplikt.

Kammarrätten konstaterar att en förutsättning för att teleundantaget i 3 kap. 6 § LOU ska kunna tillämpas är att upphandlingen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät eller tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst för allmänheten.

Men den tjänst som HFAB upphandlade erbjuds bara till HFAB:s slutkunder och fastigheter. Definitionen av slutkund är således HFAB eller HFAB:s hyresgäster.

Eftersom det är en förutsättning att det finns ett hyresavtal för att kunna använda tjänsten och HFAB enbart tillhandahåller tjänsten till en på förhand avgränsad användargrupp menar kammarrätten att tjänsten inte kunde anses vara allmänt tillgänglig.

Kammarrätten konstaterar även att den omständighet att HSAB driver en anmälningspliktig verksamhet enligt lagen (2022:482) om elektronisk kommunikation inte ensamt medför att HFAB kan tillämpa teleundantaget.

Inte heller undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU är, enligt kammarrätten, tillämpligt. För att undantaget för intern upphandling ska kunna tillämpas krävs bland annat att det så kallade verksamhetskriteriet är uppfyllt.

HFAB bedriver verksamhet mot den privata marknaden och i konkurrens med andra bostadsbolag. Det medför, enligt kammarrätten, att HFAB:s verksamhet mot den privata marknaden inte endast är av marginell karaktär.

Kammarrätten menar därför att verksamhetskriteriet inte är uppfyllt och  HFAB anses därmed inte bedriva sin huvudsakliga verksamhet åt kommunen. Undantaget för intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§ LOU är därför inte tillämpligt.

Kammarrätten konstaterar att inte heller undantaget för samarbeten i 3 kap. 17 § LOU är tillämpligt eftersom i vart fall det ena avtalet snarare har karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete kring ett gemensamt uppdrag. Kriterierna för att få tillämpa undantaget är därför inte uppfyllda, enligt kammarrätten.

Eftersom HFAB inte hade visat att något undantag från upphandlingsplikten var tillämpligt anser kammarrätten att det finns grund för att ogiltigförklara avtalen. Kammarrätten avslog därför HFAB:s överklagande.

Analys
Kammarrätten tillämpar i domen en restriktiv syn avseende möjligheten att ingå avtal utan föregående annonsering med kommunala bolag.

När det gäller teleundantaget kan konstateras att ett kommunikationsnät eller en kommunikationstjänst inte kan anses vara allmänt tillgängliga, om slutkunderna måste teckna hyresavtal för att använda dem. För att ett kommunikationsnät eller en kommunikationstjänst ska anses vara allmänt tillgängliga – och teleundantaget därmed tillämpligt – krävs att kretsen av slutkunder inte på förhand är avgränsad.

Särskilt intressant i avgörandet är kammarrättens bedömning vad gäller undantaget för intern upphandling. Den avgörande frågan i kammarrättens bedömning om verksamhetskriteriet är uppfyllt var inte om det kontrollerade bolaget bedrev sin verksamhet på uppdrag av kommunen, utan snarare om verksamheten bedrevs i konkurrens med andra aktörer.

Även om HFAB i det här fallet bedrev sin verksamhet – kommunal bostadsuthyrning – på uppdrag av kommunen, så ansåg kammarrätten inte att verksamheten drevs för kommunens räkning eftersom HFAB konkurrerar med privata hyresvärdar. Detta trots att det utgör en kommunal skyldighet att sörja för bostäder åt kommunmedlemmarna och att kommunens närvaro på marknaden hade varit lika stor om kommunen hade valt att bedriva sådan bostadsförsörjning i förvaltningsform.

Ett sådant synsätt snävar enligt vår uppfattning in tillämpningsområdet för intern upphandling avsevärt.

Domen överklagades till Högsta förvaltningsdomstolen som valde att inte meddela prövningstillstånd.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 4018-22, 2023-04-18

Juristpanelen