Otillåten utvärdering utan betydelse

Sammanfattning
I upphandlingen skulle kostnader anges för 37 olika poster. Dessa kostnadsposter skulle sedan tillämpas vid anbudsgivarnas prissättning av tre exempeluppdrag genom att anbudsgivarna skulle specificera varje moment i antal timmar. Lägst totalsumma för exempeluppdragen avgjorde rangordningen av anbudsgivare, det vill säga tilldelningsgrunden var lägsta pris.

Klagande menade att vinnande anbud var onormalt lågt och därmed skulle förkastas. Domstolarna fann att eftersom posten tidsåtgång inte utgjorde avtalsinnehåll kunde bestämmelserna om onormalt lågt anbud inte göras gällande. Däremot, då anbudsgivarna fritt kunde ange tidsåtgång utan att vara bundna av detta, stred utvärderingsmodellen som sådan mot LUF bland annat eftersom anbudsgivarna fritt kunde begränsa posterna som skulle beaktas vid prissättningen av exempeluppdragen.

Klaganden hade inte närmare konkretiserat på vilket sätt denne riskerat eller lidit skada till följd av de brister som förelåg i utvärderingsmodellen. Talan avslogs därmed.

Fakta i målet
De upphandlande enheterna Kraftringen Energi, Öresundskraft och Landskrona Energi har genomfört en upphandling av ventilservice uppdelat på fyra delområden) enligt lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna LUF.

Två leverantörer lämnade anbud, Mec-Con och Vimab. Efter utvärdering beslutades att för samtliga delområden anta anbud från Mec-Com rangordnad som nummer ett och Vimab som nummer två.

Vimab ansökte om överprövning och yrkade att domstolen skulle rätta upphandlingen på så vis att Mec-Cons anbud skulle förkastas som onormalt lågt utifrån den redovisade tidsåtgången.

Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att de invändningar som Vimab fört fram angående Mec-Cons anbud avsåg antalet timmar som Mec-Con angivit i exempeluppdragen. Enligt förvaltningsrätten kan upphandlingsdokumenten inte förstås på annat sätt än att det endast är de angivna priserna för de enskilda posterna som kommer att utgöra avtalsvillkor i det upphandlade avtalet.

Med hänvisning till HFD 2019 ref. 39 fann förvaltningsrätten att eftersom timmarna i exempeluppdragen inte utgör avtalsvillkor, omfattas de inte av tillämpningsområdet för bestämmelserna om onormalt lågt anbud.

Inte heller kan Kraftbolagens agerande genom att kontrollera hur anbudsgivarna genomfört beräkningarna i exempeluppdragen anses medföra att kraftbolagen är skyldiga att följande det kontradiktoriska förfarandet i 15 kap. 7 § LUF.

I upphandlingen har Kraftbolagen tillämpat tilldelningskriteriet lägsta pris och enligt utvärderingsmodellen ska anbudsgivarna själva beräkna tidsåtgång för respektive kostnadspost som de finner behövligt för att utföra exempeluppdragen. Genom utformningen av utvärderingsmodellen kan anbudsgivarna själva ange både antalet och vilka av anbudsgivarens prissatta poster som ska beaktas i utvärderingen.

Eftersom det endast är priset för enskilda poster som kommer att utgöra avtalsvillkor kan den utvärderingsmodell som tillämpats, enligt förvaltningsrätten, inte anses syfta till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i förhållande till lägst pris. Kraftbolagen har således vid utformningen av utvärderingsmodellen brutit mot bestämmelserna i LUF.

Förvaltningsrätten prövade även om Vimab lidit skada och ansåg att bolaget inte närmare har konkretiserat på vilket sätt som bolaget har riskerat eller lidit någon skada till följd av de brister som föreligger i utvärderingsmodellen. Det saknades därmed förutsättningar för förvaltningsrätten att besluta om ingripande enligt LUF. Vimabs ansökan avslogs.

Vimab överklagade förvaltningsrättens beslut. Kammarrätten delade förvaltningsrättens bedömning, och avslog Vimabs talan utan att anföra närmare skäl.

Analys
Vad gäller skaderekvisitets tillämpning har Högsta förvaltningsdomstolen uttalat att för att grund för ingripande ska föreligga, är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Se HFD 2013 ref 53.

När antalet timmar (tidsåtgång) inte utgör avtalsvillkor saknas koppling till bestämmelserna om onormalt lågt anbud, vilket även bekräftats i tidigare praxis, se HFD 2019 ref. 39. En konsekvens är att icke förbindande utvärderingar av sådant som inte utgör avtalsinnehåll, eller som i det här fallet tidsåtgång, sätter reglerna om onormalt lågt anbud ur spel.

Vad som är lite intressant är att förvaltningsrätten smugit in något som kan uppfattas som ett uppenbarhetsrekvisit: ”Enligt förvaltningsrättens mening kan det inte heller anses vara uppenbart att bristerna i utvärderingsmodellen medfört att Vimab lidit eller riskerat att lida skada på sådant sätt som åsyftas i 20 kap. 6 § första stycket LUF.”, vilket förefaller märkligt eftersom det i så fall skulle förta den lägre formen av skada, det vill säga endast en risk för skada.

Det förhållandet att utvärderingsmodellens utformning inte säkerställer det lägsta anbudet, och det faktum att detta påverkat det konkurrensuppsökande skedet, torde i vart fall kunna konstituera en risk för skada för en anbudsgivare som om den hade vetat om detta, hade lämnat anbud (tidsåtgång) på ett helt annat sätt, varför inte noll timmar? 

Vad blir då den praktiska lärdomen?

Det är inte helt ovanligt att utvärderingar baseras på fiktiva uppdrag, men då kanske framförallt baserat på kvalitativa parametrar för själva genomförandet av dem. I dessa fall är det viktigt att låta det som har premierats som mervärden också bli avtalsinnehåll.

I fall där prissättningen av fiktiva uppdrag ska fastställa lägst pris är det nödvändigt att ange exakt vilka prispositioner som ska tillämpas samt att också låta tidsåtgången bli avtalsinnehåll, främst då i form av fastprisuppdrag.

Låser man inte fast alla parametrar i en utvärderingsmodell riskerar upphandlande myndighet att behöva anta anbud som dumpar exempelvis sin tidsåtgång, och därmed inte alls säkert är det anbud som i slutändan offererat uppdraget till lägst pris.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Göteborg mål nummer 3259–3261-21.

Juristpanelen