Omsättningskrav kan gå emot princip

Sammanfattning
Även om ett krav på att leverantören ska ha en minsta årsomsättning är bestämt till ett belopp som är lägre än två gånger det uppskattade värdet av upphandlingen i enlighet med 14 kap. 4 § LOU, innebär det inte per automatik att kravet är förenligt med LOU.

Omsättningskravet måste även vara proportionerligt i förhållande till behovet i den specifika upphandlingen, varvid den ekonomiska risken som är förknippad med fullgörande av kontraktet är av central betydelse.

Bakgrund
En region och ett antal kommuner, i fortsättningen kallade Regionen, genomförde en upphandling av ramavtal som gällde tolkförmedlingstjänster. I upphandlingen ställdes bland annat ett kvalificeringskrav enligt vilket leverantörer skulle ha en omsättning på minst 70 miljoner kronor. Upphandlingens värde uppskattades till samma belopp, alltså 70 miljoner kronor.

Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget gjorde gällande att omsättningskravet stred mot 14 kap. 4 § första stycket LOU och artikel 58.3 andra stycket i direktiv 2014/24/EU: Omsättningskravet får inte överstiga ett belopp som är två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen/kontraktet.

Med hänvisning till direktivregleringen menade bolaget att det årliga kontraktsvärdet skulle vara avgörande och inte det sammanlagda värdet av upphandlingen. Enligt bolaget fanns inte skäl för ett annat omsättningskrav än noll kronor eftersom Regionen inte garanterade några volymer. Bolaget gjorde även gällande att omsättningskravet var oproportionerligt högt.

Regionen invände att kravet på omsättning var förenligt med LOU eftersom beloppet ska bestämmas med ledning av det totala värdet av upphandlingen. Likaså ansåg Regionen att beloppet var proportionerligt med hänsyn till dess syfte att säkerställa ekonomisk och finansiell stabilitet över hela avtalstiden och att därmed inte äventyra patientsäkerheten och Regionens åtagande att leverera jämlik vård.

Förvaltningsrätten avslog bolagets ansökan om överprövning och bolaget överklagade till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning
Beträffande bolagets första invändning konstaterade kammarrätten  att Regionens krav på en minsta omsättning på 70 miljoner kronor skulle bedömas i relation till det sammanlagda värdet av planerade avrop under ramavtalets löptid, det vill säga 70 miljoner kronor.

Med hänvisning till att artikel 58.3 i direktivet enligt förarbetena genomförts i 14 kap. 4 § LOU med endast redaktionella avvikelser ansåg kammarrätten att det saknades stöd för bolagets påstående om att skillnad ska göras mellan värdet av en upphandling och kontraktsvärdet. Omsättningskravet ansågs därmed inte strida mot 14 kap. 4 § LOU.

Vad gällde bolagets andra invändning konstaterade kammarrätten att en bedömning enligt de grundläggande upphandlingsprinciperna ska göras även i de fall ett krav på omsättning i och för sig understiger den maximala nivå som föreskrivs i 14 kap. 4 § LOU.

Kammarrätten framhöll att proportionalitetsprincipen bland annat innefattar en prövning av om en åtgärd är nödvändig för att uppnå det avsedda ändamålet. I prövningen tog man hänsyn till att det årliga kontraktsvärdet uppgick till cirka 17,5 miljoner kronor samt att upphandlingen avsåg tolkförmedlingstjänster, vilket fick anses förenat med en förhållandevis låg ekonomisk risk.

Mot den bakgrunden ansågs kravet på en omsättning om minst 70 miljoner kronor inte vara nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet med upphandlingen – trots det Regionen framhållit om kravets syfte. Kravet ansågs därför oproportionerligt och oförenligt med 4 kap. 1 § LOU, varför kammarrätten beslöt att ingripa mot upphandlingen.

Analys
Av domen kan utläsas att en central aspekt i bedömningen av om ett omsättningskrav enligt 14 kap. 4 § LOU är proportionerligt är i vilken utsträckning fullgörandet av kontraktet är förenat med en ekonomisk risk för leverantören.

Detta är en naturlig följd av att omsättningskrav utgör ett minimikrav på leverantörens förmåga och endast får uppställas i syfte att säkerställa att leverantören har tillräcklig ekonomisk och finansiell stabilitet för att utföra kontraktet (jfr 14 kap. 1 § första och andra stycket samt 14 kap. 3 § första punkten LOU).

Ett alltför högt ställt krav på minsta omsättning riskerar att hindra små och medelstora företag från att konkurrera om kontrakt. I fall som det aktuella, där kontraktet är förenat med en låg ekonomisk risk, finns alltså typiskt inga vägande skäl att kräva en särskilt ekonomiskt stark leverantör.

Motsatsen gäller i fall där fullgörandet av kontraktet är förknippat med högre risk sett till upphandlingens art, exempelvis vid utförande av en omfattande byggentreprenad. Ytterligare en omständighet som enligt rättspraxis kan motivera ett högre omsättningskrav är om det är av avgörande betydelse att kontraktet fullgörs i tid och korrekt (jfr Kammarrätten i Sundsvalls domar i mål nummer 1105-12 och 1106-12).

Ur ett mer generellt perspektiv är kammarrättens dom även ett exempel på att krav som i och för sig är förenliga med specifika regler i LOU, ändå kan strida mot proportionalitetsprincipen i 4 kap 1 § LOU.

Ett annat exempel är att en anbudsfrist som är längre än den lagstadgade minimifristen för det aktuella förfarandet kan anses vara för kort ur ett proportionalitetsperspektiv sett till upphandlingens komplexitet och omfattning.

Likaså kan ett krav på behörighet att utöva yrkesverksamhet för vissa roller, som i och för sig är tillåtet att ställa enligt 14 kap. 1-2 §§ LOU, anses oproportionerligt när ett sådant krav inte återfinns i lagstiftningen som reglerar upphandlingsföremålet (se till exempel Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nummer 251-20 där ett krav på auktorisation av bland annat arbetsledare vid upphandling av drift och underhåll av gatubelysning ansågs otillåtet eftersom något motsvarande krav inte återfanns i elsäkerhetslagen eller i tillhörande föreskrifter och det inte förelåg några omständigheter som motiverade ett sådant auktorisationskrav).

Kammarrättens avgörande i det aktuella målet visar på vikten av att varje krav och utvärderingskriterium i upphandlingsdokumenten utformas med hänsyn till de grundläggande principerna i 4 kap. 1–2 §§ LOU, däribland proportionalitetsprincipen.

Inte ens när det angivna beloppet i ett krav på minsta omsättning uppgår till endast hälften av det belopp som LOU tillåter kan det tas för givet att kravet är proportionerligt.

Upphandlande myndigheter måste därför alltid ställa sig frågan om de krav eller utvärderingskriterier som de tänker tillämpa är 1) lämpliga och effektiva sett till syftet med upphandlingen, 2) om de är nödvändiga för att uppnå det eftersträvade syftet eller om det finns ett mindre ingripande alternativ samt 3) om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 september 2021 i mål nummer 883‑890-21.

Juristpanelen