Det är ingen nyhet att alla upphandlingar i Sverige genomförs via elektroniska upphandlingsverktyg. Användandet av verktygen medför ökad transparens, rättssäkerhet, konkurrens och effektiviserar upphandlingsprocessen.
En nyhet blir det däremot när förenklingsutredningens lagförslag klubbas igenom. Ett lagförslag som i mångt och mycket skapar goda förutsättningar för effektiva rättsmedel. Men den innehåller också reglering som onekligen väcker frågor.
I ett försök att underlätta för upphandlare utgår förenklat förfarande och urvalsförfarande. I stället blir det tillåtet att fritt skapa nya förfaranden i icke direktivstyrda upphandlingar förutsatt att dessa följer rättsprinciperna. På vilket sätt detta skulle förenkla för upphandlare eller leverantörer är i dagsläget oklart.
Lagstiftaren verkar inte ta hänsyn till eller visa förståelse för att de förfaranden som i dag finns att tillgå har bildats som logiska konsekvenser av rättsprinciperna.
Det stora problemet blir nu att förstå hur reformen i praktiken ska genomföras. Hur är det tänkt att dessa nya förfaranden ska växa fram?
Inledningsvis kunde vi konstatera att alla upphandlingar genomförs i elektroniska system. Följaktligen kan en upphandlares verktygslåda aldrig vara mer omfattande än den funktionalitet som erbjuds i upphandlingsverktyget. Det går med andra ord bara att genomföra ett förfarande som stöds av upphandlingsverktyget.
Vi som jobbar med att utveckla upphandlingssystem gillar, precis som de flesta andra, tydliga och klara regler. Inte minst gillar vi definitioner, gemensamma termer och fasta bestämmelser. Sådana går att modellera och bygga in i systemet. Att utveckla funktioner för att hantera en ”förfarandelös” upphandlingsprocedur är extremt komplext och därtill mycket svårt att förstå vem som ska initiera.
Lagstiftaren säger: nu är det fritt fram att skapa nya förfaranden – upphandlaren svarar sannolikt: varför och framför allt hur? Systemutvecklarna säger att vi får invänta upphandlarnas önskemål och domstolarna sitter utsiktslöst och väntar på att få skapa ny förfarandepraxis.
Låt oss för argumentationens skull säga att det kommer önskemål om ett nytt och aldrig tidigare testat förfarande – vem ska säkerställa att det är förenligt med lagen? Är det rimligt att lägga hundratals timmar på att utveckla ett nytt förfarande som senare i domstol visar sig oförenligt med rättsprinciper och lagstiftning?
Som tur är finns det sannolikt redan några svar på alla dessa frågor, eftersom den kommande reformen redan existerar i LUK, där det är fritt att själv organisera sitt förfarande. Sedan LUK infördes i december 2016 har det genomförts cirka 550 koncessionsupphandlingar. Ingen har i samband med dessa efterfrågat utveckling av nya förfaranden och således har samtliga genomförts med befintliga förfaranden.
Att utbilda och utbyta erfarenheter (best practice) är viktiga komponenter för en effektiv offentlig upphandling. En förutsättning för det är ett gemensamt upphandlingsspråk. Om en upphandlare genomför ett förfarande som tidigare benämndes förenklat, hur ska det benämnas efter reformen? Öppet? Enkla-förfarandet…? Eller varför inte förenklingsutredningens-förenkling-av-förenklat-förfarande.
Per Werling
Upphandlingsjurist, E-Avrop
Är inte det här vad upphandlare har önskat? Mindre reglering? Att förenklat förfarande och urvalsförfarande utgår betyder ju inte att de inte får användas, bara att vi inte begränsas till dessa förfaranden. Jag tycker att även upphandlingsverktygen många gånger begränsar upphandlarens möjligheter. Att då själv skapa modeller som inte direkt stöds av upphandlingsverktygen har visat sig gå alldeles utmärkt.
Mindre reglering skapar per definition inte ”större utrymme” för att göra som man vill och bättre offentliga affärer. Det skapar snarare förvirring hos vissa upphandlade myndigheter. Genom att titta på hur några UM genomför upphandlingar idag vill jag inte ens se hur det ser ut när de har ännu färre regler och friare tyglar att förhålla sig till. En mogen och duktig organisation som kommit långt i sitt inköpsarbete tror jag kan ”adapta” till detta på ett bra sätt medan vissa tror jag kommer få det betydligt tuffare.
Men vi får väl helt enkelt vänta och se, Time Will Tell
Varför kan man inte bara med ett alexanderhugg införa 15 kap LUK i LOU och LUF? Elva paragrafer som ryms på en och en halv sida i min regelsamling för offentlig upphandling. Det tror jag löser flera av de blockeringar som finns kring de icke direktivstyrda upphandlingarna.
Utredarna vrider och vänder på alla stenar utan dem som är orsaken till de flesta problem. Möjligen för att deras mandat är att arbeta enbart med LOU. Det finns två huvudsakliga problem inom offentlig upphandling. Bristande (krav på) transparens och inkonsekvent rättstillämpning. Två problem som man inte fixar med ett penndrag men det hjälper inte heller att cirkla runt problemet. Själva lagen är inte problemet; om något så borde den vara tydligare på vissa ställen, framförallt i fråga om transparens.
Det är väl många gånger så att utredarna inte har jobbat som offentlig upphandlare och därför inte har erfarenhet av hur lagens utformning går ihop med verkligheten. Det är en sak att sitta och dra abstrakta penseldrag och en att omsaätta de till en verklighet där det dessutom ofta finns en ledningsgrupp som inte heller kan lagen om offentlig upphandling.
Jag håller med dig Lars, rättstillämpningen borde vara mer konsekvent.
Hur går det med Innovationsupphandling här? Kan man någonsin lyckas tillämpa det?
Mycket kloka åsikter från Per.
Skulle vara intressant att få er leverantörers syn på förslaget. Att inte behöva efterannonsera upphandlingar under ett visst värde öppnar ånyo för godtyckliga riktade direktupphandlingar vars enda syfte är att INTE konkurrensutsätta och därmed också dölja för omvärlden både vänskapskorruption och annan otillbörlig påverkan.
Min erfarenhet hittills av efterannonsering av upphandlingar med låga kontraktsvärden är att många leverantörer, främst mindre, kontaktar myndigheten i dialogsyfte. På detta sätt så fungerar dialogen, som är så viktig, åt båda håll.
Naturligtvis är det i grund och botten en fråga om att upphandlande myndigheter ofta saknar den strategiska inriktningen på sitt inköpsarbete vilket slentrianmässigt skapar ”onödiga” direktupphandlingar. I analys så visar det sig snabbt att i många fall saknas de grundläggande förutsättningarna för att genomföra en direktupphandling. Eftersom kontrollen mer eller mindre är obefintlig från tillsynsmyndigheterna och att leverantörerna inte får information om att kontrakt tecknats genom en direktupphandling så glider det igenom utan att någon reagerar. Förlorarna är skattebetalarna och de leverantörer som ställs utanför en marknad som kunde fungera bättre och gynna de mindre företagen.
Att det skulle vara merarbete för upphandlarna är nog en sanning med modifikation, det handlar snarare om att upphandlande myndigheter och enheter inte sätter fokus på den övergripande inköpsprocessen, vilket skapar frustrerade och överbelastade upphandlare istället för fungerande inköpsarbete och effektiv uppföljning.
Jag tycker att både upphandlingsmyndigheten och konkurrensverket duckat för den egentliga utmaningen. Men, igen, som så många tidigare påpekat, i dessa myndigheter saknas både erfarenhet och förståelse för det praktiska upphandlingsarbetet. Det är många år sedan som det bara var juridiska utmaningar i upphandlingsarbetet. Nu pratar vi om goda affärer och hållbart samhälle, och ett bra sätt att nå dit är att öppna för både mer dialog och transparans mot en leverantörsmarknad.
Ett verktyg är att digitalisera samtliga inköp och börja med samtliga upphandlingar oavsett värde och förfarande. På det sättet så inser man snart vikten av e-handel också.
Våra upphandlingssystem som vi har i dag, har precis som Per säger, den funktionalitet som krävs för att genomföra samtliga förfaranden.