Okej med obligatorisk ersättning?

Sammanfattning
En utvärderingsmodell där priser automatiskt påverkas av innehållet i ett annat, på förhand angivet pris är tillåten, förutsatt att anbudsgivarna fritt i övrigt kan konkurrera med erbjudna priser. Utvärderingsmodellen ansågs i övrigt vara tillräckligt transparent trots att utvärderingsmodellen saknade detaljerade angivelser om när ett visst antal poäng skulle tilldelas anbudet. Dessutom ansågs det inte strida mot LOU att, endast ett par dagar efter annonseringen av upphandlingen, göra ändringar i utvärderingsmodellen.

Fakta i målet
Upphandlingen som var föremål för domstolarnas bedömningar är Stockholmshems upphandling av ramavtal avseende klottersanering. Upphandlingen var uppdelad på tre geografiska anbudsområden och genomfördes genom ett öppet förfarande enligt LOU. Den anbudsgivare som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fick välja anbudsområde först.

Anbudet från anbudsgivaren Color off i Stockholm rangordnades på plats nummer tre. Color off överprövade upphandlingen och yrkade att den skulle göras om. Till stöd för detta angav Color off i huvudsak tre skäl.

Den första invändningen var att utvärderingsmodellen, där anbudsgivarna skulle lämna priser genom att ange kvadratmeterpris och timpris, stred mot likabehandlingsprincipen, eftersom dessa priser sedermera omvandlades och låg till grund för ett antal fasta tjänster, vilket sedan var vad som utvärderades. Till saken hör att varje prispost innehöll en ”startersättning”, vilket innebar att samtliga prisposter startade på ett belopp om 225 000 kronor, och eftersom åtta prisposter fanns innebar detta att samtliga anbudsgivares anbud fick ett automatiskt påslag på 1 800 000 kronor. Det gick alltså inte att lämna ett anbud lägre än 1 800 000 kronor, även om anbudsgivarna lämnade 0 kronor per prispost i tim- och kvadratmeterpris.

Den andra invändningen rörde att ett utvärderingskriterium avseende kvalitet, där anbudsgivarna skulle redovisa hur de hade tänkt att bemanna, utföra, rapportera, kontrollera samt följa upp uppdraget. De redovisade förslagen skulle därefter betygsättas dels avseende effekt, det vill säga hur väl de redovisade förslagen kommer att uppnå målet under avtalstiden, dels hur sannolikt det var att dessa effekter skulle uppnås. Color off menade att det inte framgick vad som krävdes av beskrivningarna för att erhålla ett visst betyg, och att Stockholmshem därmed tillskansat sig en fri prövningsrätt i upphandlingen.

Den tredje och sista invändningen var att Stockholmshem hade gjort otillåtna väsentliga ändringar under anbudstiden. Utvärderingsmodellen hade ändrats genom att viktningen mellan pris och kvalitet hade ändrats. Enligt Color off var ändringen av väsentlig karaktär som hade medfört en skyldighet för Stockholmshem att förlänga anbudstiden.

Domstolarnas bedömning
Både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att utvärderingsmodellen och dess prismekanism var förenlig med LOU. De huvudsakliga anledningarna till detta var att modellen inte omöjliggjorde för anbudsgivarna att lämna ett hur lågt pris som helst, och att det obligatoriska påslaget gällde samtliga anbudsgivare och därmed inte påverkade utfallet av upphandlingen.

Vad gäller utvärderingskriteriet kvalitet ansåg förvaltningsrätten att en upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin utvärderingsmodell och upprepade vad EU-domstolen uttalat i C-6/15 TNS Dimarso om att ett utvärderingskriterium där det inte exakt framgår vad som krävs för att erhålla en viss poäng eller betyg inte innebär att kriteriet är otydligt. Utvärderingsmodellen stred därmed inte mot LOU.

Kammarrätten kom till samma slutsats, men fokuserade på att informationen som hade lämnats i utvärderingsmodellen måste anses vara tillräcklig för att förstå hur utvärderingen skulle gå till. Utrymmet för subjektiva bedömningar ansågs inte vara så stort att de upphandlingsrättsliga principerna (särskilt transparensprincipen, gissar författarna) trätts förnär. Även om det inte framgick någon explicit förklaring till vad som skulle ge betygen 1-4, var detta inte tillräckligt för att ändra kammarrättens bedömning.

Även förvaltningsrätten och kammarrättens bedömning vad gäller ändringen av utvärderingsmodellen under anbudstiden stämde överens. Båda instanserna ansåg att ändringen, som skedde endast tre dagar efter att upphandlingen annonserats, inte hade förändrat möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och att anbudsgivarna hade lång tid på sig att justera sina anbud. Något obligatoriskt krav tillkom inte och förvaltningsrätten, vars bedömning kammarrätten instämde i, ansåg att ändringen inte medfört att någon anbudsgivares möjlighet eller vilja att lämna anbud hade påverkats.

Analys
Kammarrättens dom är intressant ur ett antal synvinklar. Vad gäller frågan om det existerar ett golvpris eller inte, ansåg kammarrätten att den ersättning som den upphandlande myndigheten valde att betala anbudsgivarna, oavsett vad anbudsgivarna lämnade för priser, inte påverkade konkurrenssituationen i upphandlingen. I praktiken blir dock resultatet detsamma, det vill säga ett slags golversättning, eftersom anbudsgivarna som minst kunde få betalt 150 kronor per timme.

Det är frågan om denna mekanism är förenlig med de principer som Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2018 ref. 50. Det som talar för att det skulle vara tillåtet, är att anbudsgivarna inte var förhindrade att lämna negativa priser, såvitt vi kan utläsa av förfrågningsunderlaget. En sådan prissättning hade inneburit att golversättningen hade urholkats och att anbudsgivarna fritt kunnat konkurrera.

Vad gäller frågan om utvärderingsmodellens utformning, är det möjligt att det vi i kombination med den senaste tidens rättspraxis ser en uppluckring av den tidigare så strikta synen på utvärderingsmodellers transparens vad gäller betyg eller poäng på en skala. Även om kammarrätten inte uttryckligen nämner TNS Dimarso (vilket förvaltningsrätten gör) tycker vi att EU-domstolens dom har fått genomslag hos förvaltnings- och kammarrätterna.

Det har på den senaste tiden meddelats ett stort antal domar där påtalandeskyldigheten i Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. I och II på något sätt får betydelse. I detta mål bör det nämnas att Stockholmshem hade haft möjlighet att åberopa det faktum att Color off redan under anbudstiden hade kunnat invända mot både den uppställda utvärderingsmodellen och golversättningen, något Color off alltså inte hade gjort.

I detta fall avslogs Color offs ansökan på materiella grunder, och inget upphandlingsfel kunde konstateras. Det hade varit intressant att se Color offs eventuella förklaring till skadelidandet, då utvärderingsmodellen sedan länge varit känd för bolaget. Det ska dock nämnas att Högsta förvaltningsdomstolens dom inte hade meddelats vid tidpunkten för ansökan om överprövning.

Domarna där skadelidandet har ifrågasatts kommer med all sannolikhet bli ännu fler. En stor majoritet av domar där rättsföljden vanligtvis hade inneburit att upphandlingen ska göras om, kräver nu att anbudsgivaren visat den omsorg och noggrannhet som kan krävas av en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, genom att exempelvis ställa frågor om otydliga utvärderingskriterier under anbudstiden.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nummer 2675-22.

Juristpanelen