Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Praxisdagen • 7 november • Stockholm
    • Praxisdagen • 28 november • Göteborg
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Okej med obligatorisk ersättning?

RättsfallsanalysEtt nytt avgörande från Kammarrätten i Stockholm berör bland annat om en utvärderingsmodell med ett av myndigheten angivet pris, som automatiskt påverkade innehållet i andra prisposter, är förenlig med LOU och principen om likabehandling. Victor Pålsson Lundell och Johan Stern vid Ramberg Advokater, refererar domen.

| 2022-10-10
Johan Stern och Victor Pålsson Lundell vid Ramberg Advokater.

Sammanfattning
En utvärderingsmodell där priser automatiskt påverkas av innehållet i ett annat, på förhand angivet pris är tillåten, förutsatt att anbudsgivarna fritt i övrigt kan konkurrera med erbjudna priser. Utvärderingsmodellen ansågs i övrigt vara tillräckligt transparent trots att utvärderingsmodellen saknade detaljerade angivelser om när ett visst antal poäng skulle tilldelas anbudet. Dessutom ansågs det inte strida mot LOU att, endast ett par dagar efter annonseringen av upphandlingen, göra ändringar i utvärderingsmodellen.

Fakta i målet
Upphandlingen som var föremål för domstolarnas bedömningar är Stockholmshems upphandling av ramavtal avseende klottersanering. Upphandlingen var uppdelad på tre geografiska anbudsområden och genomfördes genom ett öppet förfarande enligt LOU. Den anbudsgivare som lämnade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet fick välja anbudsområde först.

Anbudet från anbudsgivaren Color off i Stockholm rangordnades på plats nummer tre. Color off överprövade upphandlingen och yrkade att den skulle göras om. Till stöd för detta angav Color off i huvudsak tre skäl.

Den första invändningen var att utvärderingsmodellen, där anbudsgivarna skulle lämna priser genom att ange kvadratmeterpris och timpris, stred mot likabehandlingsprincipen, eftersom dessa priser sedermera omvandlades och låg till grund för ett antal fasta tjänster, vilket sedan var vad som utvärderades. Till saken hör att varje prispost innehöll en ”startersättning”, vilket innebar att samtliga prisposter startade på ett belopp om 225 000 kronor, och eftersom åtta prisposter fanns innebar detta att samtliga anbudsgivares anbud fick ett automatiskt påslag på 1 800 000 kronor. Det gick alltså inte att lämna ett anbud lägre än 1 800 000 kronor, även om anbudsgivarna lämnade 0 kronor per prispost i tim- och kvadratmeterpris.

Den andra invändningen rörde att ett utvärderingskriterium avseende kvalitet, där anbudsgivarna skulle redovisa hur de hade tänkt att bemanna, utföra, rapportera, kontrollera samt följa upp uppdraget. De redovisade förslagen skulle därefter betygsättas dels avseende effekt, det vill säga hur väl de redovisade förslagen kommer att uppnå målet under avtalstiden, dels hur sannolikt det var att dessa effekter skulle uppnås. Color off menade att det inte framgick vad som krävdes av beskrivningarna för att erhålla ett visst betyg, och att Stockholmshem därmed tillskansat sig en fri prövningsrätt i upphandlingen.

Den tredje och sista invändningen var att Stockholmshem hade gjort otillåtna väsentliga ändringar under anbudstiden. Utvärderingsmodellen hade ändrats genom att viktningen mellan pris och kvalitet hade ändrats. Enligt Color off var ändringen av väsentlig karaktär som hade medfört en skyldighet för Stockholmshem att förlänga anbudstiden.

Domstolarnas bedömning
Både förvaltningsrätten och kammarrätten ansåg att utvärderingsmodellen och dess prismekanism var förenlig med LOU. De huvudsakliga anledningarna till detta var att modellen inte omöjliggjorde för anbudsgivarna att lämna ett hur lågt pris som helst, och att det obligatoriska påslaget gällde samtliga anbudsgivare och därmed inte påverkade utfallet av upphandlingen.

Vad gäller utvärderingskriteriet kvalitet ansåg förvaltningsrätten att en upphandlande myndighet har stor frihet att utforma sin utvärderingsmodell och upprepade vad EU-domstolen uttalat i C-6/15 TNS Dimarso om att ett utvärderingskriterium där det inte exakt framgår vad som krävs för att erhålla en viss poäng eller betyg inte innebär att kriteriet är otydligt. Utvärderingsmodellen stred därmed inte mot LOU.

Kammarrätten kom till samma slutsats, men fokuserade på att informationen som hade lämnats i utvärderingsmodellen måste anses vara tillräcklig för att förstå hur utvärderingen skulle gå till. Utrymmet för subjektiva bedömningar ansågs inte vara så stort att de upphandlingsrättsliga principerna (särskilt transparensprincipen, gissar författarna) trätts förnär. Även om det inte framgick någon explicit förklaring till vad som skulle ge betygen 1-4, var detta inte tillräckligt för att ändra kammarrättens bedömning.

Även förvaltningsrätten och kammarrättens bedömning vad gäller ändringen av utvärderingsmodellen under anbudstiden stämde överens. Båda instanserna ansåg att ändringen, som skedde endast tre dagar efter att upphandlingen annonserats, inte hade förändrat möjligheterna att lämna ett konkurrenskraftigt anbud och att anbudsgivarna hade lång tid på sig att justera sina anbud. Något obligatoriskt krav tillkom inte och förvaltningsrätten, vars bedömning kammarrätten instämde i, ansåg att ändringen inte medfört att någon anbudsgivares möjlighet eller vilja att lämna anbud hade påverkats.

Analys
Kammarrättens dom är intressant ur ett antal synvinklar. Vad gäller frågan om det existerar ett golvpris eller inte, ansåg kammarrätten att den ersättning som den upphandlande myndigheten valde att betala anbudsgivarna, oavsett vad anbudsgivarna lämnade för priser, inte påverkade konkurrenssituationen i upphandlingen. I praktiken blir dock resultatet detsamma, det vill säga ett slags golversättning, eftersom anbudsgivarna som minst kunde få betalt 150 kronor per timme.

Det är frågan om denna mekanism är förenlig med de principer som Högsta förvaltningsdomstolen uttalade i HFD 2018 ref. 50. Det som talar för att det skulle vara tillåtet, är att anbudsgivarna inte var förhindrade att lämna negativa priser, såvitt vi kan utläsa av förfrågningsunderlaget. En sådan prissättning hade inneburit att golversättningen hade urholkats och att anbudsgivarna fritt kunnat konkurrera.

Vad gäller frågan om utvärderingsmodellens utformning, är det möjligt att det vi i kombination med den senaste tidens rättspraxis ser en uppluckring av den tidigare så strikta synen på utvärderingsmodellers transparens vad gäller betyg eller poäng på en skala. Även om kammarrätten inte uttryckligen nämner TNS Dimarso (vilket förvaltningsrätten gör) tycker vi att EU-domstolens dom har fått genomslag hos förvaltnings- och kammarrätterna.

Det har på den senaste tiden meddelats ett stort antal domar där påtalandeskyldigheten i Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden HFD 2022 ref. I och II på något sätt får betydelse. I detta mål bör det nämnas att Stockholmshem hade haft möjlighet att åberopa det faktum att Color off redan under anbudstiden hade kunnat invända mot både den uppställda utvärderingsmodellen och golversättningen, något Color off alltså inte hade gjort.

I detta fall avslogs Color offs ansökan på materiella grunder, och inget upphandlingsfel kunde konstateras. Det hade varit intressant att se Color offs eventuella förklaring till skadelidandet, då utvärderingsmodellen sedan länge varit känd för bolaget. Det ska dock nämnas att Högsta förvaltningsdomstolens dom inte hade meddelats vid tidpunkten för ansökan om överprövning.

Domarna där skadelidandet har ifrågasatts kommer med all sannolikhet bli ännu fler. En stor majoritet av domar där rättsföljden vanligtvis hade inneburit att upphandlingen ska göras om, kräver nu att anbudsgivaren visat den omsorg och noggrannhet som kan krävas av en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare, genom att exempelvis ställa frågor om otydliga utvärderingskriterier under anbudstiden.

Målnummer och domstol 
Kammarrätten i Stockholms dom i mål nummer 2675-22.

Juristpanelen

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Tio skäl att välja Anbudsdagen

Krångligt med upphandling? Inte alls – bara andra spelregler. Lär dig rätt strategier på Anbudsdagen 2023.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Vem ska besluta om avgift mot KKV?Vem ska besluta om avgift mot KKV?
Menar vi allvar med dialog?Menar vi allvar med dialog?
Sexmånadersfristen klargörsSexmånadersfristen klargörs
Pålitliga fakta bygger förtroendePålitliga fakta bygger förtroende
Flera mål i retur efter rättegångsfelFlera mål i retur efter rättegångsfel
Enbart sanningsförsäkran räcker inteEnbart sanningsförsäkran räcker inte
Bättre hållbara affärer nu!Bättre hållbara affärer nu!
Koncernbolags anbud inte självständigaKoncernbolags anbud inte självständiga
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Så vill upphandlarna ha dialog

– Ta alla chanser som finns till dialog med oss i offentlig sektor, säger Helena Sköld Lövgren, upphandlingschef i Uppsala. Hon menar att det kan påverka upphandlingen och ge grund för affärsmässiga avtal som är bra för alla.

Nytt från Upphandling24

  • Stiftelser kan omfattas av LOU
  • UHM får krympt budget
  • Föreslås få starkare muskler
  • Så rundar kommunerna LOU
  • Tillbaka i konsultrollen
  • ”Hemlöshet” hotar anrik klubb
  • Stopp för omstritt avtal

Åsikter på sajten

  • Menar vi allvar med dialog?Ja tack. Äntligen någon som pratar om elefanten i rummet. Som leverantör har vi ett flertal tillfällen försökt. För det...
  • Fel förkasta försenad förklaringHåller med Ulfs resonemang här. Det verkar som att detta med onormalt låga anbud är en fortsatt gråzon och istället...
  • Priset måste utvärderasHögsta förvaltningsdomstolen (HFD) meddelade inte prövningstillstånd. Mål nr 3906-20.
  • Priset måste utvärderasHar HD tagit upp denna?
  • Flera mål i retur efter rättegångsfelHej David - ja, nämndemännen utses av regionfullmäktige efter nominering av partierna. Vid avgörande av mer komplexa eller omfattande mål...
  • Flera mål i retur efter rättegångsfelTack för intressant artikel. Är nämndemän även i dessa mål politiskt tillsatta ej lagfarna medborgare? Vad skulle de i så...
  • Koncernbolags anbud inte självständigaJag tycker att det är olyckligt att alla anbud som misstänks vara beroende av varandra förkastas. En lösning vore att...
  • Koncernbolags anbud inte självständigaJag tycker att själva faktumet att företag ingår i samma koncern, sfär eller har samma personer i ledande roll är...
  • Upprop för prisutvärdering på riktigtHej! Jag fick nog inte modellen riktigt att fungera men är intresserad att se hur det slår. Skulle även vara...
  • Fel förkasta försenad förklaringFör guds skull hoppas jag att någon tar detta till nästa instans. Om inte så har vi för tillfället noll...

Senaste inläggen

  • Vem ska besluta om avgift mot KKV?
  • Menar vi allvar med dialog?
  • Sexmånadersfristen klargörs
  • Pålitliga fakta bygger förtroende
  • Flera mål i retur efter rättegångsfel
  • Enbart sanningsförsäkran räcker inte
  • Bättre hållbara affärer nu!
  • Koncernbolags anbud inte självständiga
  • Terrorhot — så påverkas upphandlingar
  • Återanvändning av ESPD förenklas
  • Från hållbarhet till medvetenhet
  • Om stora nyttan med styrdokument
  • Fel förkasta försenad förklaring
  • LOU är ändå inte allt här i världen
  • Tolkning av aktivitetspliktens gränser