Skattemedel får inte gå till kriminella organisationer. Under senare år har vi dock
nåtts av allt fler uppgifter om att sådant förekommer. Inom många områden skärps
därför lagstiftningen för att komma till rätta med problemen. Upphandlingsregelverket
ligger dock fortfarande efter.
Uteslutande problem i nya LOU kunde man läsa om hos Inköpsrådet i januari 2017. Artikeln med den ordvitsande rubriken handlade om problemen med att tillämpa uteslutningsgrunderna på grund av brott i 13 kap. 1 § LOU. Trots att det nu i dagarna har gått åtta år är artikeln fortfarande lika aktuell. Det enda som förändrats är att LOU inte längre kan kallas ”ny”.
De obligatoriska uteslutningsgrunderna genomför artikel 57.1 i direktiv 2014/24/EU och syftar till att offentliga kontrakt inte tilldelas till leverantörer vars företrädare är dömda för korruption, bedrägeri, människohandel och liknande allvarliga brott. Direktivet ställer krav på att det ska kontrolleras av de upphandlande organisationerna innan kontrakt tilldelas, i första hand genom utdrag från belastningsregistret.
Lagstiftningen från 2017 som genomförde direktivet har dock inte tillräckligt anpassats till dessa krav. Det finns inga belastningsregisterutdrag som är anpassade till de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Att regelmässigt kräva in de allmänna registerutdrag som var och en kan begära ut skulle innebära att integritetskänsliga uppgifter lämnas ut. Det kan strida mot GDPR och uppgifterna kan kanske inte sekretesskyddas enligt OSL, Offentlighets- och sekretesslagen.
I vilket fall är det inte klart vilka brott som ska föranleda uteslutning, eftersom direktivets regler – som införts ordagrant – bygger på internationella konventioner som saknar direkta motsvarigheter i svensk straffrätt.
De olika uteslutningsgrunderna kan motsvara upp till ett tjugotal svenska straffbestämmelser. I många fall krävs det även att de enskilda domarna analyseras för att kunna avgöra huruvida brottet omfattas av en uteslutningsgrund eller inte.
I Upphandlingsmyndighetens och polisens gemensamma skrivelse till regeringskansliet i mars 2017 gjordes bedömningen att förutsättningar inte fanns för upphandlande myndigheter att kräva in registerutdrag och att de istället borde tillämpa sanningsförsäkran. Myndigheterna framhöll att det bara borde gälla tills dess att reglerna anpassats till direktivet. I skrivelsen lämnade myndigheten därför konkreta reformförslag. Dessa regelanpassningar och reformer kom dock att dröja.
I augusti 2023 lämnade Leverantörskontrollutredningen sitt slutbetänkande. Utredningen föreslog att Bolagsverket skulle ansvara för en funktion som möjliggör samordnade registerkontroller. Det innebär att upphandlande myndigheter ska kunna vända sig till Bolagsverket för att kontrollera uppgifter från såväl belastningsregistren som från andra register hos olika statliga myndigheter.
Förslaget skulle väsentligt förbättra förutsättningarna för att genomföra rättssäkra och effektiva kontroller. Det är av den anledningen bekymmersamt att man i artikeln ”Kontrolltjänster var god dröj” kan läsa att det kan dröja ända till 2028 innan förslaget förverkligas.
Idag är det ovanligt att anbudsgivare utesluts med stöd av de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Sannolikt saknas tillräckliga verktyg i lagstiftningen för att kunna göra effektiva och rättssäkra kontroller. Av lätt insedda skäl är en sanningsförsäkran knappast optimal för att säkerställa att anbudsgivarens företrädare inte är dömd för bedrägeri eller annat allvarligt brott som utgör grund för uteslutning.
Det är därför viktigt att reformer i linje med leverantörskontrollutredningens förslag genomförs så snart som möjligt för att urmönstringen av sanningsförsäkran ska kunna bli verklighet.
I LOU:s direktivstyrda delar är uteslutningsgrunderna i kap. 13 uttömmande, vilket innebär att det endast är dessa som får tillämpas. Sådana begränsningar finns inte i 19 kap. LOU.
En stor del av de offentliga upphandlingarna genomförs enligt dessa regler, inte minst så kallade sociala och andra särskilda tjänster, enligt Bilaga 2, oavsett värde. I denna välfärdssektor står det också klart att kriminalitet förekommer.
Därför är det förvånande att lagstiftaren för några år sedan i samband med en regelförenklingsreform valde att göra alla uteslutningsgrunder frivilliga enligt 19 kap. Hur det kan vara en förenkling att inte utesluta leverantörer vars företrädare gjort sig skyldiga till allvarliga brott är mycket svårt att förstå.
Vid upphandlingar enligt 19 kap. är det dock tillåtet att även utforma andra uteslutningsgrunder. Det öppnar upp för stora möjligheter. En del av problemen som finns på det direktstyrda området -exempelvis att uteslutningsgrunderna är svårtillämpade och begränsade till vissa brott – skulle kunna avhjälpas genom att utforma egna uteslutningsgrunder som kompletterar eller förtydligar uteslutningsgrunderna i 13 kap. LOU.
Allt måste dock vara förenligt med de grundläggande principerna. Den avvägningen kan vara svår att göra, inte minst för alla mindre och medelstora upphandlande organisationer med begränsade resurser. På sina håll har det därför framförts att det borde tas fram en vägledning inom området. Det kan dock finnas skäl att gå längre än så. Att det finns välavvägda, effektiva och rättssäkra uteslutningsgrunder är ett viktigt samhällsintresse.
Lagstiftningsåtgärder bör följaktligen övervägas. Det finns goda argument för att ta fram särskilda uteslutningsgrunder kopplade till 19. kap LOU, som kompletterar eller förtydligar dem som redan finns i kap. 13 eller som upphandlande organisationer väljer att ta fram själva. Att sådan lagstiftning möjligen skulle kunna nagga det kommunala självstyret i kanten kan knappast vara ett problem i det här fallet.
Sådana åtgärder skulle alltså kunna bidra till att uppnå sunda offentliga affärer inom välfärdssektorn. Som framgår av SKR:s och Addas gemensamma skrivelse till regeringen med hemställan om åtgärder mot välfärdsbrottslighet och offentlig upphandling finns det dock mycket mer som behöver göras.
Anders Asplund, Advoktfirman Per Karlsson & Co AB
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Tack Anders för en koncis redogörelse över en central fråga. Det är anmärkningsvärt att dessa elementära aspekter i den offentliga affären fortfarande saknar konkret lösning.
För att försöka att underlätta för alla seriösa leverantörer och för att göra det svårare för de icke seriösa så är det på gång en ny standard. Den riktar sig mot leverantören som ska visa på olika sätt att de lever upp till kraven som gör att de kan verifiera sig mot standarden.
Läs mer här:
https://www.sis.se/standardutveckling/tksidor/tk600699/sistk-618-sakra-affarer/
Vad tycker du om detta Anders?