Vid en upphandling av ramavtal använde Region Halland ”närhet till beställaren” som ett utvärderingskriterium. Kriteriet innebar att anbudsgivare tilldelades poäng om offererade uppdragsgivare hade maximalt fem mils körväg till vissa verksamhetsställen.
Landskapsgruppen antogs inte till ramavtalet och ansökte om överprövning av upphandlingen. Landskapsgruppen anförde bland annat att utvärderingskriteriet var oproportionerligt och att det inte var nödvändigt att utvärdera det geografiska avståndet till beställaren för att uppnå en bra leverans.
Regionen ansåg att kriteriet var proportionerligt men att Landskapsgruppen i vart fall inte hade lidit skada av kriteriet eftersom Landskapsgruppen inte under anbudstiden hade uppmärksammat regionen på att kriteriet var oproportionerligt.
Enligt regionen följde det av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2022 ref. 4 I och II att en anbudsgivare inte kan anses lida skada av en brist som anbudsgivaren inte har påtalat under anbudstiden.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten ansåg att utvärderingskriteriet var oproportionerligt och att det inte hade funnits någon skyldighet för Landskapsgruppen att påtala bristen under anbudstiden. Detta eftersom en annan leverantör hade påtalat att kriteriet var oproportionerligt och regionen då hade klargjort att kriteriet ansågs vara tillåtet.
Förvaltningsrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om, varpå regionen överklagade domen till Kammarrätten i Göteborg.
Vid sin prövning utgick kammarrätten från att regionen hade anfört att syftet med utvärderingskriteriet var att skapa förutsättningar för en flexibel och dynamisk relation till anlitade uppdragsledare. En uppdragsledare som fanns i verksamhetsställenas geografiska närhet kunde enligt regionen antas vara mer benägen att göra platsbesök vid pågående projekt.
Kammarrätten konstaterade att det inte var möjligt att förutse om utvärderingskriteriet skulle få den eftersträvade effekten eftersom arbetsorten inte styr hur uppdragsledarna planerar och genomför sitt arbete. Det fanns inte någon given fördel med att ha en uppdragsledare med kontor i sjukhusets närområde.
Kriteriet var därför varken en lämplig eller en effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet och stod i strid med proportionalitetsprincipen.
Kammarrätten bedömde att det inte hade funnits någon skyldighet för Landskapsgruppen att påtala denna brist för regionen under anbudstiden eftersom bristen inte rörde otydligheter i upphandlingsdokumenten. Landskapsgruppen skulle ha antagits som leverantör om inte kriteriet hade använts och hade lidit skada av utvärderingskriteriet. Upphandlingen skulle därför göras om.
Analys
Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2022 ref. 4 I och II följer att en leverantör som anser att upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga har ett ansvar att påtala dessa brister under anbudstiden. Om leverantören utan godtagbara skäl underlåter detta anses leverantören normalt inte lida skada av bristen och kan inte nå framgång med en överprövning.
I efterföljande praxis har domstolar gjort varierande bedömningar av hur långt leverantörens så kallade aktivitetsplikt sträcker sig.
I vissa avgöranden har domstolarna ansett att anbudsgivaren har ett ansvar att påtala alla fel som hade kunnat upptäckas vid genomgång av upphandlingsdokumenten. Även i tidigare avgöranden från Kammarrätten i Göteborg har en sådan tolkning kommit till uttryck.
I det nu aktuella avgörandet tycks kammarrätten i stället utgå mer strikt från Högsta förvaltningsdomstolens uttalanden i HFD 2022 ref. 4 I och II, nämligen att ansvaret att påtala brister avser otydligheter och ofullständigheter i upphandlingsdokumenten. Ansvaret omfattar då inte alla brister i upphandlingsdokumenten, såsom att det finns ett kriterium som strider mot LOU:s proportionalitetsprincip.
Domen är ett välkommet klargörande mot bakgrund av de ibland mycket långtgående tolkningar som har gjorts av innebörden av leverantörers ansvar att påtala fel och är i linje med Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2565-23, där leverantörens ansvar att påtala brister inte ansågs omfatta rättsfrågor.
Med detta sagt bör naturligtvis en anbudsgivare som ser en brist i upphandlingsdokumenten påtala detta för den upphandlande myndigheten så tidigt som möjligt, även om det inte påverkar anbudsgivarens senare möjlighet att föra talan mot bristen.
Mål
Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1620-24.
Juristpanelen
Björn
Märkliga turer och bara mer förvirring skapad av kammarrätten. Om en annan leverantör har redan påtalat bristen så ska väl påtalandeskyldigheten vara uppfylld. FR var på rätt spår.
KRs resonemang att denna brist behövde inte påtalas låter orimligt. En leverantör som avser att lägga ett anbud som inte uppfyller ställda krav ska rimligen se till att myndigheten är uppmärksammad på att kravet är oproportionerligt. Det hade varit en annan sak om kravet var tydligt i strid med någon lagbestämmelse, men proportionalitetsprincipen är en bedömningsfråga där utfallet kan inte tas för givet. Så resonerar jag i alla fall.