Vi använder här begreppet myndigheter och menar både upphandlande myndigheter och enheter (LOU respektive LUF). I de fall reglerna skiljer sig åt anger vi specifikt om vi avser LOU eller LUF.
Huvudregeln enligt nya regelverket är att myndigheter kommunicerar elektroniskt med leverantörer under en upphandling. Lagstiftaren har bedömt att elektronisk kommunikation förenklar annonseringen av upphandlingar och ökar effektiviteten och öppenheten. Det anses i sin tur underlätta för leverantörer att delta i upphandlingar på hela EU:s inre marknad.
Kravet på elektronisk kommunikation omfattar hela upphandlingsprocessen. Myndigheterna måste
- skicka annonser om upphandling i elektronisk form
- göra upphandlingsdokumenten tillgängliga på elektronisk väg
- kommunicera elektroniskt i alla skeden av förfarandet
Bestämmelserna gäller också överföring av anbudsansökningar och anbud, det vill säga elektronisk inlämning av ansökningar och anbud. Det är alltså i normalfallet inte tillåtet att ta emot anbud i form av papper.
Myndigheten anger kommunikationsmedel
Myndigheten måste ange vilka elektroniska medel som ska användas. Den måste också säkerställa att de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud är tillgängliga för alla leverantörer. Det innebär, förutom en beskrivning av tekniska krav för kommunikationen och användarinstruktioner i övrigt, även uppgifter om kryptering och tidsstämpling av elektroniska handlingar. Myndigheten får också kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk underskrift i den mening som avses i den så kallade i Eidas-förordningen.[1] Syftet med kravet är att verifiera vem som lämnat en ansökan eller ett anbud.
Den elektroniska kommunikationen måste vara icke-diskriminerande, allmänt tillgänglig och möjlig att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Det måste alltså vara kommunikationsmedel som flertalet leverantörer redan har, eller i vart fall lätt kan köpa in, och som fungerar med kontorsutrustning som normalt används. Myndigheten bör därför exempelvis undvika att använda filformat som kräver ovanlig eller särskilt kostsam programvara.
I upphandlingsdirektivet klargörs också att den elektroniska kommunikationen bör ta ”vederbörlig hänsyn” till tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning. Den upphandlande myndigheten bör därför även beakta funktioner för att underlätta för personer med funktionsnedsättning. Det kan vara möjligheten att förstora text och andra detaljer i upphandlingsdokumenten eller att få handlingarna automatiskt upplästa. Just tillgänglighet glöms ofta bort när upphandlande myndigheter väljer upphandlingssystem.
Undantag från elektronisk kommunikation
Myndighetens interna kommunikation, utvärdering av anbudsansökningar eller anbud och kommunikation efter kontraktstilldelningen måste inte ske elektroniskt. Handläggningen av upphandlingen kan därför göras manuellt, exempelvis genom att dokument skrivs ut. Tilldelningsbeslutet kan alltså kommuniceras analogt, även om e-post (med eller utan en länk till själva beslutshandlingarna) numera är det normala vid svenska upphandlingar.
I undantagsfall får myndigheten också anvisa leverantörerna annan lämplig elektronisk kommunikation, trots att den inte uppfyller kraven på icke-diskriminering, allmän tillgänglighet med mera. I så fall krävs dock att myndigheten erbjuder kostnadsfri tillgång till den alternativa elektroniska kommunikationen. I praktiken innebär det att det är myndigheten som måste tillhandahålla kommunikationsmedlen.
Det finns praktiska undantag från skyldigheten att tillämpa allmänt tillgänglig elektronisk kommunikation. Ett undantag är när det inte är möjligt att använda elektronisk kommunikation som uppfyller kraven på icke-diskriminering, allmän tillgänglighet med mera. Då får myndigheten använda eller anvisa andra medel för kommunikation. Som exempel kan nämnas att det krävs särskilda hjälpmedel eller filformat som inte finns allmänt tillgängliga eller krävs specialiserad kontorsutrustning, exempelvis storformatsskrivare.
Ett annat exempel är då myndigheten ställer krav på att anbudsgivarna ska ge in en fysisk modell. Då kan modellerna skickas per post eller på annat lämpligt sätt till myndigheten. Om hindret mot elektronisk kommunikation gäller endast en del av upphandlingen, får myndigheten använda eller anvisa andra medel för kommunikation endast i den delen av upphandlingen. I övriga delar av upphandlingen måste elektronisk kommunikation tillämpas.
Icke-elektronisk kommunikation får användas om det är nödvändigt på grund av säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation, brister i informationssäkerheten hos myndigheten eller om de uppgifter som ska lämnas är särskilt känsliga. I många fall kan säkerheten ordnas genom krypterad elektronisk kommunikation eller genom organisatoriska åtgärder inom myndigheten (exempelvis tillträdesbegränsning för vissa utrymmen eller handlingar). I de fall då det inte är möjligt får myndigheten alltså tillämpa icke-elektronisk kommunikation. Undantaget från skyldigheten att använda elektronisk kommunikation gäller dock endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan med alternativa elektroniska medel, det vill säga elektroniska kommunikationsmedel som inte uppfyller kraven på icke-diskriminering, allmän tillgänglighet med mera.
Enligt LOU och LUF får muntlig kommunikation användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och myndigheten dokumenterar uppgifter från kommunikationen som har betydelse för upphandlingen. Med de väsentliga delarna av upphandlingen avses främst upphandlingsdokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Det mest praktiskt betydelsefulla exemplet på tillåten muntlig kommunikation är vid förhandling. Det bör dock nämnas att muntlig kommunikation inte får användas i samband med dynamiska inköpssystem, eftersom det ska drivas som en helt elektronisk process.
Krav som ställs på myndigheten
Av upphandlingslagarna framgår att myndigheten ska se till att elektronisk kommunikation under en upphandling är säker med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen. De risker som avses är sannolikt främst sådana som har att göra med att säkerställa likabehandling och spårbarhet. Av bestämmelser framgår exempelvis att myndighetens utrustning på ett säkert sätt ska fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud i upphandlingar samt ritningar och planer i projekttävlingar.
Utrustningen ska ha sådan säkerhet att det ”inom rimliga gränser” kan säkerställas att ingen har tillträde till uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen. Dessutom ska säkerställas att endast behöriga personer därefter har tillgång till uppgifterna och att det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna. Av upphandlingsförordningen framgår också att säkerhetsanordningarna ska vara utformade så att endast behöriga personer kan bestämma datum för när insända uppgifter ska göras tillgängliga och efter det datumet bevilja tillgång till uppgifterna.
Även kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ska ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas. Enligt förarbetena har denna bestämmelse karaktär av ordningsregel. Bestämmelsen är dock inte utan betydelse, utan fungerar som en påminnelse om de skyldigheter att arkivera upphandlingsdokument som följer av arkivlagen och (för myndigheter som inte omfattas av arkivlagen) vissa bestämmelser i 12 och 19 kap. LOU.
Bestämmelserna om elektronisk kommunikation i LOU och LUF är både detaljerade och komplicerade. Lagstiftarens syfte är dock gott, att göra upphandlingar mer tillgängliga för både små och stora leverantörer på hela EU:s inre marknad och för personer med funktionsnedsättning. Dessutom leder elektronisk kommunikation både till effektivitetsvinster och ökad spårbarhet, vilket ger mer valuta för skattepengarna och ökar förtroendet för de offentliga inköpen. Att elektronisk kommunikation minskar pappershanteringen och därför är miljövänlig är förstås en bonus i sammanhanget.
Kristian Pedersen, advokat och delägare, Advokatfirman Kahn Pedersen
[1] Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer