Svårt att överpröva utan uppgifter

BAKGRUND:

Trafikverket genomförde en upphandling av en utförandeentreprenad gällande anläggning av en gång- och cykelväg i Tanums kommun. Anbudsgivaren Markbygg, som rangordnades på andra plats i anbudsutvärderingen, begärde överprövning av upphandlingen med hänvisning till att det vinnande anbudet inte uppfyllde de obligatoriska kraven avseende referensobjekt.

Genom projektplattformen Byggfakta hade Markbygg kontrollerat vilka projekt som den vinnande anbudsgivaren hade utfört under den senaste femårsperioden. Granskningen visade att den vinnande anbudsgivaren inte hade genomfört något projekt som uppfyllde upphandlingens krav på referensobjekt.

Markbygg begärde att Trafikverket skulle tillhandahålla uppgifter om den vinnande anbudsgivarens referensprojekt. Trafikverket tillhandahöll dock endast handlingarna i maskerat skick, med hänvisning till att den vinnande anbudsgivaren hade begärt sekretess för referensobjekten och att uppgifterna därmed inte kunde lämnas ut. På grund av maskeringen kunde Markbygg inte bedöma om det vinnande anbudet uppfyllde kraven avseende referensuppdrag. I sin ansökan om överprövning begärde Markbygg därför att förvaltningsrätten skulle förelägga om edition av de aktuella uppgifterna.

DOMSTOLARNAS BEDÖMNING:

Förvaltningsrätten konstaterade att en förutsättning för att förelägga om edition är att handlingarna i fråga kan antas ha betydelse som bevis, och att det i detta ligger att edition inte medges när syftet är att sökanden ska få möjlighet att bedöma vilka grunder den vill åberopa.

Förvaltningsrätten ansåg att Markbygg inte hade angett några konkreta omständigheter som talade för att bedömningen av det vinnande anbudet inte skett korrekt och i enlighet med upphandlingsdokumentet. Mot denna bakgrund avslog förvaltningsrätten Markbyggs ansökan om överprövning och yrkandet om edition.

Kammarrätten hade att pröva om det, utifrån parternas argumentation, var möjligt för förvaltningsrätten att genomföra en effektiv överprövning av upphandlingen utan tillgång till samtliga uppgifter som lämnats in av den vinnande anbudsgivaren rörande aktuella referensobjekt.

Kammarrätten ansåg att Markbygg hade gjort vad som rimligen kan anses ankomma på en sökande för att få ta del av de uppgifter som bolaget anser utgör stöd för dess talan. Kammarrätten konstaterade att förvaltningsrätten inte hade haft tillgång till alla uppgifter som den vinnande anbudsgivaren lämnat in avseende aktuella referensobjekt.

Enligt kammarrätten innebar detta att förvaltningsrätten inte haft ett tillräckligt beslutsunderlag för att genomföra en effektiv överprövning av upphandlingen. Målet återförvisades därför till förvaltningsrätten för ny handläggning. 

ANALYS:

I många upphandlingar har konkurrerande anbudsgivare god kännedom om vilka leverantörer som tidigare har tilldelats projekt och under vilka perioder dessa har genomförts. Även utan att ha granskat en vinnande anbudsgivares anbud kan andra leverantörer därför vara medvetna om att det vinnande anbudet inte uppfyller upphandlingens krav på referensuppdrag.

För att nå framgång i en överprövningsprocess måste den klagande leverantören kunna presentera bevis som visar att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i upphandlingen.

I mål om överprövning gäller som huvudprincip att sökanden tydligt ska ange grunderna för sin talan, och domstolen är normalt förhindrad att beakta omständigheter som inte har åberopats. Det är dock inte ovanligt att upphandlande myndigheter sekretessbelägger stora delar av, eller i princip hela, det anbud som en anbudsgivare har lämnat in.

En förlorande leverantör kan därmed hamna i en situation där den har insikt om att det vinnande anbudet inte uppfyller samtliga obligatoriska krav, men på grund av sekretessbeläggningen saknar möjlighet att styrka detta i en överprövningsprocess.

I dessa situationer är det avgörande för den sökande leverantören att domstolen fullgör sitt utredningsansvar (jämför 8 § förvaltningsprocesslagen). Detta belystes i HFD 2015 ref. 55, även känt som ”Avonova-målet”, där Högsta förvaltningsdomstolen fastslog att om en part inte får ta del av uppgifter från den upphandlande myndigheten, ska domstolen inom ramen för sitt utredningsansvar inhämta dessa uppgifter, förutsatt att de är nödvändiga för att möjliggöra en effektiv granskning.

För att domstolens utredningsansvar ska aktualiseras måste den sökande parten först ha vidtagit rimliga åtgärder för att få tillgång till de uppgifter som stödjer dess talan. Vad som exakt krävs för att sökanden ska anses ha gjort vad som ”rimligen kan krävas” är dock inte helt klart.

Med hänvisning till Avonova-målet och det aktuella avgörandet från Kammarrätten i Sundsvall kan det argumenteras för att tröskeln för när relevanta uppgifter ska begäras in av en domstol inte bör sättas alltför högt. Det bör räcka med att domstolen inte kan ta ställning till om det som den sökande anför är korrekt för att utredningsskyldigheten ska aktualiseras.

Domstolens utredningsansvar blir därmed en central mekanism för att upprätthålla rättssäkerheten i upphandlingsmål. Genom att säkerställa att målet avgörs på ett fullständigt och korrekt underlag, även när en part inte har fått tillgång till avgörande uppgifter, balanseras intresset av att skydda känsliga uppgifter mot vikten av att säkerställa en rättvis och effektiv rättslig prövning.

Målnummer:
Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 3159-24.

Peter Wahlbäck, Isabella Mellberg, Advokatfirman Lindahl.