Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Lyckligt lottad leverantör

RättsfallsanalysHögsta förvaltningsdomstolen har i en ny dom slagit fast att lottning är en tillåten metod för att begränsa antalet i övrigt likvärdiga anbudssökande vid ett selektivt förfarande. Lars Lundgren och Nathalie Miskin, Hannes Snellman Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2022-12-06
Lars Lundgren och Nathalie Miskin, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Sammanfattning
En upphandlande myndighet får använda lottning för att begränsa antalet likvärdiga anbudssökande i selekteringsfasen av ett selektivt förfarande. Det förutsätter dock att anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet i första hand bedöms utifrån kvalificerings- och begränsningskriterier och att flera leverantörer då rangordnats på den sista platsen för att ge anbud.

Bakgrund
Kammarkollegiet upphandlade it-konsulttjänster genom ett selektivt förfarande enligt LOU. Av inbjudan att lämna anbudsansökan framgick att högst tio anbudssökande skulle få lämna anbud för två av upphandlingens fem anbudsområden.

Om fler än de här tio anbudssökandena godkändes skulle ett antal begränsningskriterier tillämpas för att sålla bort fler anbudssökande. Ifall två eller fler anbudssökande hamnade på delad tiondeplats efter att begränsningskriterierna tillämpats skulle den sista platsen lottas mellan de kvarvarande anbudssökandena.

Kvadrat Stockholm ansökte om att få lämna anbud för de två anbudsområdena. Kvadrat uppfyllde samtliga krav i inbjudan, men låg på delad tiondeplats i båda anbudsområdena efter att begränsningskriterierna tillämpats. I lottdragningen lottades Kvadrat bort och bjöds därför inte in att lämna anbud till något av områdena.

Kvadrat ansökte om överprövning, och menade i förvaltningsrätten att lottning var förbjudet som urvalsmetod. Särskilt menade Kvadrat att det följde av EU-domstolens dom i målet C‑360/89 Kommissionen mot Italien att de enda begränsningskriterierna som fick tillämpas var sådana som avsåg anbudssökandens finansiella ställning, tekniska och yrkesmässiga kapacitet eller dess ärlighet, solvens och pålitlighet.

Kammarkollegiet menade i sin tur att lottning använts i sista hand när flera anbudssökande inte gått att skilja åt efter det att begränsningskriterier använts. Lottningen bröt enligt Kammarkollegiet inte mot likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten ansåg att tidigare praxis inte uttryckligen konstaterat att lottning var otillåten. Eftersom lottningen bara använts som en sista utväg ansåg förvaltningsrätten att lottning var tillåtet i det här fallet.

Kammarrätten avslog Kvadrats överklagande, och delade i stort sett förvaltningsrättens bedömning.

Högsta förvaltningsdomstolens dom
HFD konstaterade att frågan i målet var om lottning fick användas vid selektivt förfarande när de kvalificerade anbudssökandena var fler än det högsta antal som skulle bjudas in.

HFD menade att en upphandlande myndighet som tillämpar det selektiva förfarandet ska ange de kriterier och regler som kommer att användas för att välja ut vilka som ska få lämna anbud. Däremot finns det varken i LOU, förarbetena eller tidigare praxis några regler om vilken typ av kriterier som får användas.

I målet Kommissionen mot Italien hade EU-domstolen uttalat att urvalskriterium som innebar att företag som bedrev sin huvudsakliga verksamhet i en viss region i Italien fick förtur i selekteringsfasen inte var tillåtna. Däremot kunde inte EU-domstolens mål tolkas som ett förbud mot att använda lottning, ansåg HFD.

HFD menade i stället att det finns praxis som talar för att lottning ska tillåtas. I RÅ 2009 ref. 60 hade nämligen HFD uttalat att lottning kunde användas i utvärderingsfasen för att skilja två anbud med lika lågt pris när lägsta pris var utvärderingsgrund. Det fanns alltså inga principiella hinder mot att använda lottning för att särskilja likvärdiga anbud.

Dessutom konstaterade HFD att det anges i skälen till LOU-direktivet att lottning bör undvikas som enda metod vid tilldelning av kontrakt. Det fanns enligt HFD inte heller sådana skillnader mellan selekteringsfasen i ett selektivt förfarande och utvärderingsfasen i ett öppet förfarande som motiverade att lottning skulle vara förbjudet i selektivt förfarande, trots att det är tillåtet i öppet förfarande.

Eftersom lottning bara använts som en sista utväg av Kammarkollegiet för att skilja de annars likvärdiga anbudssökandena åt, hade Kammarkollegiet inte brutit mot LOU. Därför avslog HFD överklagandet.

Analys
HFD har nu bekräftat att lottning kan användas som sista utväg under selekteringsfasen. Det förutsätter dock att den upphandlande myndigheten först ställt upp och tillämpat lämpliga kvalificerings- och urvalskriterier för att särskilja leverantörerna från varandra.

Om de här kriterierna leder till att fler anbudssökande skulle bjudas in än vad myndigheten angett kan alltså därefter lottning användas för att särskilja de leverantörer som rangordnats på den sista platsen för att få lämna anbud.

Det här är en rimlig slutsats, på ett generellt plan. När en upphandlande myndighet uttömt sina möjligheter att urskilja leverantörerna utifrån urvalskriterier måste förstås myndigheten trots det kunna sätta ner foten för att det förbestämda antalet leverantörer ska selekteras.

Däremot kan man efterfråga ett mer utvecklat resonemang från HFD. Kvadrat gjorde gällande att EU-domstolen i Kommissionen mot Italien gjort uttalanden med betydelsen att lottning var förbjudet som begränsningskriterium.

HFD konstaterar att EU-domstolens dom handlade om att en regel som avgjorde selekteringen utifrån var en leverantör hade sin huvudsakliga verksamhet inte var förenlig med det dåvarande direktivet och att EU-domstolen inte tagit ställning till om lottning var tillåtet för att skilja likvärdiga anbud åt.

Därmed ignorerade HFD i någon utsträckning Kvadrats argument kring målet ifråga och det som faktiskt står i EU-domstolens dom gällande urvalskriterier.

EU-domstolen anger nämligen i Kommissionen mot Italien att urvalskriteriet i fråga var förbjudet eftersom en ”sådan preferens utgör ett urvalskriterium som inte nämns” i någon av artiklarna om uteslutning, krav på registrering i handels- eller bolagsregister, krav på finansiell och ekonomisk ställning eller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. De här reglerna motsvaras i dag i princip av 13 och 14 kap. LOU. Detta tyder på att EU-domstolen menade att de här artiklarna uttömmande reglerade vilka urvalskriterium som får användas.

Tyvärr utvecklar inte HFD närmare varför domstolen i det här fallet ansåg att EU-domstolens dom inte är relevant, och avsaknaden av argument i den delen gör det svårt att avgöra om HFD:s dom är förenlig med EU-domstolens tolkning.

Eftersom det inte är helt klart vilka urvals- eller begränsningskriterier som får uppställas eller om det är tillåtet att uppställa kriterier som inte anknyter till de vanliga kvalificeringskraven i LOU hade ett förtydligande i den delen varit önskvärt.

I vilket fall anser vi att HFD:s slutsats att lottning är tillåten när andra möjligheter att begränsa urvalet har uttömts är rimlig och inte minst praktisk med hänsyn till att upphandlande myndigheter trots allt måste kunna rangordna leverantörer när andra alternativ lett till att de ansetts likvärdiga.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 7741-21.

Juristpanelen

Läs mer: KvalificeringRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet
Ok med förhandlat oannonserat förfarandeOk med förhandlat oannonserat förfarande

Nytt från Upphandling24

  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd
  • Växer med kommunsamverkan
  • Politisk träta om extramiljoner
  • Inköpsvolymen ökar kraftigt

Kommentarer från läsarna

Björn : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Jag saknar grundläggande information i fallet. Det verkar uppenbart att domstolen inte iaktog kontexten så jag anser är av avgörande…
Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…

Senaste inläggen

  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget
  • Sunda företag vill ha högre hållbarhetskrav

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025