Lyckligt lottad leverantör

Sammanfattning
En upphandlande myndighet får använda lottning för att begränsa antalet likvärdiga anbudssökande i selekteringsfasen av ett selektivt förfarande. Det förutsätter dock att anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet i första hand bedöms utifrån kvalificerings- och begränsningskriterier och att flera leverantörer då rangordnats på den sista platsen för att ge anbud.

Bakgrund
Kammarkollegiet upphandlade it-konsulttjänster genom ett selektivt förfarande enligt LOU. Av inbjudan att lämna anbudsansökan framgick att högst tio anbudssökande skulle få lämna anbud för två av upphandlingens fem anbudsområden.

Om fler än de här tio anbudssökandena godkändes skulle ett antal begränsningskriterier tillämpas för att sålla bort fler anbudssökande. Ifall två eller fler anbudssökande hamnade på delad tiondeplats efter att begränsningskriterierna tillämpats skulle den sista platsen lottas mellan de kvarvarande anbudssökandena.

Kvadrat Stockholm ansökte om att få lämna anbud för de två anbudsområdena. Kvadrat uppfyllde samtliga krav i inbjudan, men låg på delad tiondeplats i båda anbudsområdena efter att begränsningskriterierna tillämpats. I lottdragningen lottades Kvadrat bort och bjöds därför inte in att lämna anbud till något av områdena.

Kvadrat ansökte om överprövning, och menade i förvaltningsrätten att lottning var förbjudet som urvalsmetod. Särskilt menade Kvadrat att det följde av EU-domstolens dom i målet C‑360/89 Kommissionen mot Italien att de enda begränsningskriterierna som fick tillämpas var sådana som avsåg anbudssökandens finansiella ställning, tekniska och yrkesmässiga kapacitet eller dess ärlighet, solvens och pålitlighet.

Kammarkollegiet menade i sin tur att lottning använts i sista hand när flera anbudssökande inte gått att skilja åt efter det att begränsningskriterier använts. Lottningen bröt enligt Kammarkollegiet inte mot likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten ansåg att tidigare praxis inte uttryckligen konstaterat att lottning var otillåten. Eftersom lottningen bara använts som en sista utväg ansåg förvaltningsrätten att lottning var tillåtet i det här fallet.

Kammarrätten avslog Kvadrats överklagande, och delade i stort sett förvaltningsrättens bedömning.

Högsta förvaltningsdomstolens dom
HFD konstaterade att frågan i målet var om lottning fick användas vid selektivt förfarande när de kvalificerade anbudssökandena var fler än det högsta antal som skulle bjudas in.

HFD menade att en upphandlande myndighet som tillämpar det selektiva förfarandet ska ange de kriterier och regler som kommer att användas för att välja ut vilka som ska få lämna anbud. Däremot finns det varken i LOU, förarbetena eller tidigare praxis några regler om vilken typ av kriterier som får användas.

I målet Kommissionen mot Italien hade EU-domstolen uttalat att urvalskriterium som innebar att företag som bedrev sin huvudsakliga verksamhet i en viss region i Italien fick förtur i selekteringsfasen inte var tillåtna. Däremot kunde inte EU-domstolens mål tolkas som ett förbud mot att använda lottning, ansåg HFD.

HFD menade i stället att det finns praxis som talar för att lottning ska tillåtas. I RÅ 2009 ref. 60 hade nämligen HFD uttalat att lottning kunde användas i utvärderingsfasen för att skilja två anbud med lika lågt pris när lägsta pris var utvärderingsgrund. Det fanns alltså inga principiella hinder mot att använda lottning för att särskilja likvärdiga anbud.

Dessutom konstaterade HFD att det anges i skälen till LOU-direktivet att lottning bör undvikas som enda metod vid tilldelning av kontrakt. Det fanns enligt HFD inte heller sådana skillnader mellan selekteringsfasen i ett selektivt förfarande och utvärderingsfasen i ett öppet förfarande som motiverade att lottning skulle vara förbjudet i selektivt förfarande, trots att det är tillåtet i öppet förfarande.

Eftersom lottning bara använts som en sista utväg av Kammarkollegiet för att skilja de annars likvärdiga anbudssökandena åt, hade Kammarkollegiet inte brutit mot LOU. Därför avslog HFD överklagandet.

Analys
HFD har nu bekräftat att lottning kan användas som sista utväg under selekteringsfasen. Det förutsätter dock att den upphandlande myndigheten först ställt upp och tillämpat lämpliga kvalificerings- och urvalskriterier för att särskilja leverantörerna från varandra.

Om de här kriterierna leder till att fler anbudssökande skulle bjudas in än vad myndigheten angett kan alltså därefter lottning användas för att särskilja de leverantörer som rangordnats på den sista platsen för att få lämna anbud.

Det här är en rimlig slutsats, på ett generellt plan. När en upphandlande myndighet uttömt sina möjligheter att urskilja leverantörerna utifrån urvalskriterier måste förstås myndigheten trots det kunna sätta ner foten för att det förbestämda antalet leverantörer ska selekteras.

Däremot kan man efterfråga ett mer utvecklat resonemang från HFD. Kvadrat gjorde gällande att EU-domstolen i Kommissionen mot Italien gjort uttalanden med betydelsen att lottning var förbjudet som begränsningskriterium.

HFD konstaterar att EU-domstolens dom handlade om att en regel som avgjorde selekteringen utifrån var en leverantör hade sin huvudsakliga verksamhet inte var förenlig med det dåvarande direktivet och att EU-domstolen inte tagit ställning till om lottning var tillåtet för att skilja likvärdiga anbud åt.

Därmed ignorerade HFD i någon utsträckning Kvadrats argument kring målet ifråga och det som faktiskt står i EU-domstolens dom gällande urvalskriterier.

EU-domstolen anger nämligen i Kommissionen mot Italien att urvalskriteriet i fråga var förbjudet eftersom en ”sådan preferens utgör ett urvalskriterium som inte nämns” i någon av artiklarna om uteslutning, krav på registrering i handels- eller bolagsregister, krav på finansiell och ekonomisk ställning eller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. De här reglerna motsvaras i dag i princip av 13 och 14 kap. LOU. Detta tyder på att EU-domstolen menade att de här artiklarna uttömmande reglerade vilka urvalskriterium som får användas.

Tyvärr utvecklar inte HFD närmare varför domstolen i det här fallet ansåg att EU-domstolens dom inte är relevant, och avsaknaden av argument i den delen gör det svårt att avgöra om HFD:s dom är förenlig med EU-domstolens tolkning.

Eftersom det inte är helt klart vilka urvals- eller begränsningskriterier som får uppställas eller om det är tillåtet att uppställa kriterier som inte anknyter till de vanliga kvalificeringskraven i LOU hade ett förtydligande i den delen varit önskvärt.

I vilket fall anser vi att HFD:s slutsats att lottning är tillåten när andra möjligheter att begränsa urvalet har uttömts är rimlig och inte minst praktisk med hänsyn till att upphandlande myndigheter trots allt måste kunna rangordna leverantörer när andra alternativ lett till att de ansetts likvärdiga.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 7741-21.

Juristpanelen