Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Nyheter
    • Arbetsmarknad
      • Karriär
      • Lön
    • Bransch
      • IT
      • Livsmedel
      • Samhällsbyggnad
      • Transport
      • Utbildning
      • Vård & omsorg
      • Övriga tjänster
    • Hållbarhet
      • Miljökrav
      • Sociala krav
    • Innovation
    • Juridik
      • Avtal
      • Korruption
      • Lagstiftning
      • Upphandlingsavgift
      • Överprövning
    • Praktiskt
      • Metod
      • Upphandlingsstöd
      • Utvärderingsmodell
    • Samhälle
      • EU
      • Insyn
      • Konkurrens
      • Politik
    • Upphandling
      • Dialog
      • Direktupphandling
      • Förfrågningsunderlag
      • Ramavtal
      • Uppföljning
      • Anbud
  • Domstolskoll
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
    • Praxisdagen • 7 november • Stockholm
    • Praxisdagen • 21 november • Göteborg
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Vi som jobbar här
    • Integritetsspolicy

Lyckligt lottad leverantör

RättsfallsanalysHögsta förvaltningsdomstolen har i en ny dom slagit fast att lottning är en tillåten metod för att begränsa antalet i övrigt likvärdiga anbudssökande vid ett selektivt förfarande. Lars Lundgren och Nathalie Miskin, Hannes Snellman Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2022-12-06
Lars Lundgren och Nathalie Miskin, Hannes Snellman Advokatbyrå.

Sammanfattning
En upphandlande myndighet får använda lottning för att begränsa antalet likvärdiga anbudssökande i selekteringsfasen av ett selektivt förfarande. Det förutsätter dock att anbudssökandenas förmåga att utföra kontraktet i första hand bedöms utifrån kvalificerings- och begränsningskriterier och att flera leverantörer då rangordnats på den sista platsen för att ge anbud.

Bakgrund
Kammarkollegiet upphandlade it-konsulttjänster genom ett selektivt förfarande enligt LOU. Av inbjudan att lämna anbudsansökan framgick att högst tio anbudssökande skulle få lämna anbud för två av upphandlingens fem anbudsområden.

Om fler än de här tio anbudssökandena godkändes skulle ett antal begränsningskriterier tillämpas för att sålla bort fler anbudssökande. Ifall två eller fler anbudssökande hamnade på delad tiondeplats efter att begränsningskriterierna tillämpats skulle den sista platsen lottas mellan de kvarvarande anbudssökandena.

Kvadrat Stockholm ansökte om att få lämna anbud för de två anbudsområdena. Kvadrat uppfyllde samtliga krav i inbjudan, men låg på delad tiondeplats i båda anbudsområdena efter att begränsningskriterierna tillämpats. I lottdragningen lottades Kvadrat bort och bjöds därför inte in att lämna anbud till något av områdena.

Kvadrat ansökte om överprövning, och menade i förvaltningsrätten att lottning var förbjudet som urvalsmetod. Särskilt menade Kvadrat att det följde av EU-domstolens dom i målet C‑360/89 Kommissionen mot Italien att de enda begränsningskriterierna som fick tillämpas var sådana som avsåg anbudssökandens finansiella ställning, tekniska och yrkesmässiga kapacitet eller dess ärlighet, solvens och pålitlighet.

Kammarkollegiet menade i sin tur att lottning använts i sista hand när flera anbudssökande inte gått att skilja åt efter det att begränsningskriterier använts. Lottningen bröt enligt Kammarkollegiet inte mot likabehandlingsprincipen.

Förvaltningsrätten ansåg att tidigare praxis inte uttryckligen konstaterat att lottning var otillåten. Eftersom lottningen bara använts som en sista utväg ansåg förvaltningsrätten att lottning var tillåtet i det här fallet.

Kammarrätten avslog Kvadrats överklagande, och delade i stort sett förvaltningsrättens bedömning.

Högsta förvaltningsdomstolens dom
HFD konstaterade att frågan i målet var om lottning fick användas vid selektivt förfarande när de kvalificerade anbudssökandena var fler än det högsta antal som skulle bjudas in.

HFD menade att en upphandlande myndighet som tillämpar det selektiva förfarandet ska ange de kriterier och regler som kommer att användas för att välja ut vilka som ska få lämna anbud. Däremot finns det varken i LOU, förarbetena eller tidigare praxis några regler om vilken typ av kriterier som får användas.

I målet Kommissionen mot Italien hade EU-domstolen uttalat att urvalskriterium som innebar att företag som bedrev sin huvudsakliga verksamhet i en viss region i Italien fick förtur i selekteringsfasen inte var tillåtna. Däremot kunde inte EU-domstolens mål tolkas som ett förbud mot att använda lottning, ansåg HFD.

HFD menade i stället att det finns praxis som talar för att lottning ska tillåtas. I RÅ 2009 ref. 60 hade nämligen HFD uttalat att lottning kunde användas i utvärderingsfasen för att skilja två anbud med lika lågt pris när lägsta pris var utvärderingsgrund. Det fanns alltså inga principiella hinder mot att använda lottning för att särskilja likvärdiga anbud.

Dessutom konstaterade HFD att det anges i skälen till LOU-direktivet att lottning bör undvikas som enda metod vid tilldelning av kontrakt. Det fanns enligt HFD inte heller sådana skillnader mellan selekteringsfasen i ett selektivt förfarande och utvärderingsfasen i ett öppet förfarande som motiverade att lottning skulle vara förbjudet i selektivt förfarande, trots att det är tillåtet i öppet förfarande.

Eftersom lottning bara använts som en sista utväg av Kammarkollegiet för att skilja de annars likvärdiga anbudssökandena åt, hade Kammarkollegiet inte brutit mot LOU. Därför avslog HFD överklagandet.

Analys
HFD har nu bekräftat att lottning kan användas som sista utväg under selekteringsfasen. Det förutsätter dock att den upphandlande myndigheten först ställt upp och tillämpat lämpliga kvalificerings- och urvalskriterier för att särskilja leverantörerna från varandra.

Om de här kriterierna leder till att fler anbudssökande skulle bjudas in än vad myndigheten angett kan alltså därefter lottning användas för att särskilja de leverantörer som rangordnats på den sista platsen för att få lämna anbud.

Det här är en rimlig slutsats, på ett generellt plan. När en upphandlande myndighet uttömt sina möjligheter att urskilja leverantörerna utifrån urvalskriterier måste förstås myndigheten trots det kunna sätta ner foten för att det förbestämda antalet leverantörer ska selekteras.

Däremot kan man efterfråga ett mer utvecklat resonemang från HFD. Kvadrat gjorde gällande att EU-domstolen i Kommissionen mot Italien gjort uttalanden med betydelsen att lottning var förbjudet som begränsningskriterium.

HFD konstaterar att EU-domstolens dom handlade om att en regel som avgjorde selekteringen utifrån var en leverantör hade sin huvudsakliga verksamhet inte var förenlig med det dåvarande direktivet och att EU-domstolen inte tagit ställning till om lottning var tillåtet för att skilja likvärdiga anbud åt.

Därmed ignorerade HFD i någon utsträckning Kvadrats argument kring målet ifråga och det som faktiskt står i EU-domstolens dom gällande urvalskriterier.

EU-domstolen anger nämligen i Kommissionen mot Italien att urvalskriteriet i fråga var förbjudet eftersom en ”sådan preferens utgör ett urvalskriterium som inte nämns” i någon av artiklarna om uteslutning, krav på registrering i handels- eller bolagsregister, krav på finansiell och ekonomisk ställning eller krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet. De här reglerna motsvaras i dag i princip av 13 och 14 kap. LOU. Detta tyder på att EU-domstolen menade att de här artiklarna uttömmande reglerade vilka urvalskriterium som får användas.

Tyvärr utvecklar inte HFD närmare varför domstolen i det här fallet ansåg att EU-domstolens dom inte är relevant, och avsaknaden av argument i den delen gör det svårt att avgöra om HFD:s dom är förenlig med EU-domstolens tolkning.

Eftersom det inte är helt klart vilka urvals- eller begränsningskriterier som får uppställas eller om det är tillåtet att uppställa kriterier som inte anknyter till de vanliga kvalificeringskraven i LOU hade ett förtydligande i den delen varit önskvärt.

I vilket fall anser vi att HFD:s slutsats att lottning är tillåten när andra möjligheter att begränsa urvalet har uttömts är rimlig och inte minst praktisk med hänsyn till att upphandlande myndigheter trots allt måste kunna rangordna leverantörer när andra alternativ lett till att de ansetts likvärdiga.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolen mål nr 7741-21.

Juristpanelen

Läs mer: KvalificeringRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlare till Stockholms universitet

Strategisk inköpare till Arbetsförmedlingen

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Håll dig informerad

Prenumerera på Inköpsrådets kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, v2
Specialområde
Sending

Senaste inläggen

Skräppostfilter och försenat mejl–igenSkräppostfilter och försenat mejl–igen
Ett år med kravet att begränsa skadaEtt år med kravet att begränsa skada
Mest läst på InköpsrådetMest läst på Inköpsrådet
Då får ogiltigt avtal beståDå får ogiltigt avtal bestå
Ingen fråga, ingen skadaIngen fråga, ingen skada
Fler nyheter som påverkar it-avtalFler nyheter som påverkar it-avtal
Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)
Kontraproduktiv begäran om sekretessKontraproduktiv begäran om sekretess

Nytt från Upphandling24

  • Tvingas gräva i skattkistan
  • Bäst på att undvika domstol
  • Vinner mark med sysselsättningskrav
  • Skånsk duo stärker samarbetet
  • Ser fram emot att gräva djupt
  • Forskningsbrev ska göra skillnad
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”

Åsikter på sajten

  • Ett år med kravet att begränsa skada@Erik och Sara-Li, vilken bra artikel! @Bid manager, den erfarenhet vi gjort oss där jag arbetar (medelstor myndighet som trillar...
  • Ett år med kravet att begränsa skadaDet vore intressant att höra från upphandlande myndigheter ifall ni upplever en större mängd frågor under upphandlingsprocessen, mer utmanande och...
  • Ett år med kravet att begränsa skadaTack för inspel, och kul att du ifrågasätter vårt påstående! Det här är ju en krönika med just våra åsikter....
  • Ett år med kravet att begränsa skadaMan kan ifrågasätta författarnas påstående om att "det är viktigt att hela målet prövas redan i första instans". Jag hade...
  • Ingen fråga, ingen skadaMen i detta fall tyckte ju anbudsgivaren att de hade offererat ett "professionellt sladd-headset" i enlighet med underlaget. Alltså fanns...
  • Leder golvprispraxis till dåliga affärer?Hannes har klockrena åsikter, tankar och förslag att stävja otyget med fasta och/eller oskäligt låga priser. Jag delar hans åsikt...
  • Då får ogiltigt avtal beståDen risken finns så klart, men jag tror verkligen inte att den ska överdrivas. Det förutsätter att myndigheten skulle fatta...
  • Då får ogiltigt avtal beståFöreligger det inte risk att UM bygger in systematik i att använda och i dessa fall ”utnyttja” denna rättspraxis i...
  • Ingen fråga, ingen skadaSå bra att leverantören uppmanas att under annonseringstiden fråga om sådant som inte är riktigt beskrivet och som kan uppfattas...
  • Ingen fråga, ingen skadaIntressant. Så slutsatsen tyck vara att anbudsgivaren aldrig ska klaga på otydlighet i underlagen under överprövning eftersom det skadar ens...

Senaste inläggen

  • Skräppostfilter och försenat mejl–igen
  • Ett år med kravet att begränsa skada
  • Mest läst på Inköpsrådet
  • Då får ogiltigt avtal bestå
  • Ingen fråga, ingen skada
  • Fler nyheter som påverkar it-avtal
  • Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)
  • Kontraproduktiv begäran om sekretess
  • Bevis krävs för ”Hamburgundantaget”
  • Nytt år, nya möjligheter!
  • Ha en plan för den digitala revolutionen
  • Skynda långsamt?
  • Negativt pris kan också vara ett pris
  • Tillsammans kan vi få cirkulär ekonomi
  • Vikten av en god planering

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Anbudsutvärdering | 7 mars
  • Agil upphandling | 9 mars
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 14-15 mars
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 21 mars
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 22 mars
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 23 mars
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars
  • LOU på två dagar | 19-20 april
  • Ramavtal – fördjupningskurs | 3 maj
  • Fördjupad entreprenadupphandling | 4 maj
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | Våren 2023