Domstolarnas avgöranden anger en ordning som inte känns helt ändamålsenlig, och som klart avviker från vad som är normalt i andra fall i upphandlingsprocessen. Regelverket har därför blivit krångligare att förstå sig på än vad det skulle behöva vara, något som skapar onödiga osäkerhetsmoment..
Först något kort om det vi alla redan är bekanta med. Den upphandlande myndigheten ska begära att en anbudsgivare förklarar ett lågt priset eller kostnad, om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. Det framgår av 16 kap. 7 § LOU.
Det finns ingen tydlig definition av begreppet onormalt lågt anbud i LOU eller i LOU-direktivet. Av Högsta förvaltningsdomstolens praxis framgår att den upphandlande myndigheten ska avgöra vad som verkar vara ett onormalt lågt anbud utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, ”inom det handlingsutrymme som reglernas utformning ger”, se HFD 2016 ref. 3 I och II.
Syftet med reglerna om onormalt låga anbud är välkänt. En upphandlande myndighet ska förkasta ett anbud med ett pris som är onormalt lågt, för att myndigheten inte ska behöva ingå avtal när det finns risk för att leverantören inte kommer att utföra den avtalade leveransen.
Det kontradiktoriska förfarandet finns till för att skydda anbudsgivare från den upphandlande myndighetens godtycke och att säkerställa en sund konkurrens mellan leverantörer.
Men när och på vilket underlag ska bedömningen göras om en anbudsgivare förklarat sitt låga anbud på ett tillfredsställande vis i en upphandling? Den som reflexmässigt skulle svara att bedömningen ska göras utifrån de omständigheter som leverantören anger till den upphandlande myndigheten inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet har fel. Av rättspraxis framgår nämligen att även nya omständigheter kan beaktas inom ramen för överprövningen både från anbudsgivarens och från den upphandlande myndighetens sida.
Den senaste domen på det här temat kommer från Kammarrätten i Stockholm. I mål 5950-22 från februari i år fann kammarrätten att det inte fanns några hinder för domstolen att beakta nya omständigheter som förs fram av en leverantör först vid en överprövning – och då först till och med i kammarrätten.
Kammarrätten hänvisade till HFD:s avgöranden i HFD 2013 ref. 5 och HFD 2016 ref. 3. Det framgår också att det var just de omständigheter som framfördes i kammarrätten som var de som visade att anbudsgivarens anbud var seriöst menat.
Domen överklagades men HFD beviljade inte prövningstillstånd. Kammarrättens dom har redan kommenterats i en rättsfallsanalys här på Inköpsrådet.
Enligt oss är domstolarnas avgöranden problematiska av flera skäl. Vi har också svårt att se vem som har något att vinna på här den ordningen.
Okej, en enskild leverantör eller upphandlande myndighet kan givetvis ha något att vinna på att omständigheter den inte kände till förs fram i domstolen, om det innebär att detta för med sig ett för dem positivt utslag i en överprövning. Gissningsvis var därför både upphandlande myndighet och anbudsgivaren nöjda med utgången i mål nr 5950-22. Men kollektivet av upphandlande myndigheter och leverantörer kan knappast vara betjänta av att ha det så här.
I stället skapar denna praxis en osäkerhet kring vilka omständigheter som egentligen ska föras fram inom ramen för det kontradiktoriska förfarandet. Den upphandlande myndigheten verkar inte längre kunna vara säker på att de svar som en anbudsgivare ger på frågor om ett anbud som verkar onormalt lågt inom ramen för anbudsprövningen verkligen är det underlag som ska bedömas för att slutligt avgöra om ett anbud är seriöst menat eller inte.
Anbudsgivaren, eller någon annan leverantör för den delen, kan ju överklaga den upphandlande myndighetens beslut med resultatet att andra, för den upphandlande myndigheten helt okända och nya omständigheter, blir föremål för prövning i domstol i stället.
Den ”ordning” som framgår av rättspraxis där nya omständigheter kan tillkomma i en överprövning, avviker också från vad som är normalt i andra fall inom offentlig upphandling.
Hade det till exempel i stället varit fråga om en anbudsgivare uppfyllt ett krav eller inte hade prövningen i domstol utgått från de bevis som samma anbudsgivaren gav in i sitt anbud i upphandlingen. Inte alla andra bevis eller omständigheter som inte var en del av anbudet, men som anbudsgivaren därefter kan plocka fram och framföra i domstol.
Detsamma kan även sägas gälla uteslutning av en leverantör som inte visat att den vidtagit tillräckliga självsaneringsåtgärder enligt 13 kap. 5 § LOU. Prövningen i det fallet tar sikte på förhållanden vid tidpunkten för uteslutningsbeslutet, och alltså de omständigheter som anbudsgivaren framfört för den upphandlande myndigheten i upphandlingen. Se HFD 2013 ref. 61. Det är något märkligt rent systematiskt i att göra skillnad på de här situationerna, och frågan är om ett anbud är allvarligt menat eller inte för att det är onormalt lågt.
I det här sammanhanget har vi även uppmärksammat ett relativt nytt avgörande från EU-domstolen den 11 maj i år, mål C‑101/22 P. Målet gäller om EU-kommissionen fullgjort sin skyldighet att motivera sitt beslut att ett valt anbud inte var onormalt lågt.
Frågan om exakt hur stora växlar som ska dras av avgörandet kan dock diskuteras, prövningen gäller nämligen reglerna om onormalt låga anbud i EU:s budgetförordning. Budgetförordningens bestämmelser är emellertid i princip identiska med dem i upphandlingsdirektivet 2014/24/EU.
Även om slutsatserna i domen inte är direkt tillämpbara inom upphandlingsdirektivets och LOU:s område, anser vi att EU-domstolen för fram flera intressanta argument, som i sig kan vara värda att överväga.
EU-domstolen finner att det inte är tillräckligt att kommissionen anger skälen för sitt beslut att ett anbud inte var onormalt lågt under rättegången, se punkt 88 i domen. I punkt 89 i domen skriver EU-domstolen så här om varför motiveringen till beslutet inte kan dyka upp först i domstol:
”Om den berörda institutionen gavs möjlighet att skjuta upp sin skyldighet att motivera sitt beslut att anse att det valda anbudet inte är onormalt lågt, skulle detta påverka rätten till ett effektivt domstolsskydd för de anbudsgivare som inte valts ut, eftersom dessa anbudsgivare måste få kännedom om skälen för en rättsakt, inte bara för att kunna tillvarata sina rättigheter under bästa möjliga förutsättningar, utan även för att, med full kännedom om omständigheterna, kunna avgöra huruvida det finns anledning för dem att väcka talan vid behörig domstol.”
Vi kan inte annat än hålla med. Omständigheterna är visserligen annorlunda jämfört med den svenska praxis som vi nämnt. I mål C‑101/22 P var det den upphandlande myndigheten som motiverade sitt beslut i efterhand och i Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 5950-22 var det den aktuella anbudsgivaren som fick möjlighet att anföra nya omständigheter.
Borde inte samma hänsyn gälla oavsett om det är anbudsgivaren vars anbud som är omtvistat som onormalt lågt, som framför nya omständigheter i domstolsprövningen, jämfört med om det är den upphandlande myndigheten som dröjer med att motivera ett beslut till dess överprövningen är ett faktum?
Rimligast vore därför enligt oss om frågan om ett anbud är eller inte är onormalt lågt avgörs utifrån de uppgifter som anbudsgivaren redogör för i upphandlingen. Inte sen, inte under en domstolsprövning.
Det skapar onödig osäkerhet, bryter med en ordning som i alla fall vi tycker är den normala annars i offentlig upphandling och skapar fel incitament för den som kanske vill testa några argument först, och sen tillrättalägga sin argumentation i ett senare skede.
Jaja, nu ska vi ge oss. Det är sommar, det är sol (i skrivande stund), det är semestertider och då spelar kanske inte det här någon roll en stund. Men efter sommar, sol och semester kommer höst, regn och inte-semester, och då bryr vi oss antagligen igen.
Fia Hendar
tf chefsjurist
Joel Lack
bolagsjurist
Adda
Jag tycker man ska ta bladet från munnen och säga rakt ut att kammarrättens agerande är grovt felaktigt och helt oacceptabelt. KR ska i detta fall bedöma om myndigheten har gjort något fel i sin bedömning och det är helt irrelevant vad KR anser utifrån en förklaring som leverantören uppgav om sitt pris senare under överprövningsprocessen. Domstolarna måste utgå från vedertagna principer och ska tåla att granskas hårt och öppet kritiseras. Ett kategoriskt fördömande är på sin plats. Det var bara en domare där i KR som förtjänar sitt ämbete.
Problemet är ändå i hur onormalt låga priser bedöms av domstolarna idag (som i sin tur tvingar myndigheter att acceptera anbud som de ofta inte litar på). Här är det återigen en inkompetent praxis som domstolarna etablerade för länge sedan. Kolla noggrant – den billigaste leverantörens förklaring kan enkelt tolkas som att de dumpar priset – att deras pris motsvarar inte ens kostnaden för tjänsten och förlusten ska täckas från annat håll. Klausulen om onormalt låga priser i LOU är avsedd specifikt för att motverka den här typen av prissättningar. Det är tydligt från LOU att priserna som understiger marknadspris ska granskas och kunna förkastas. Särskilda tillverkningsmetoder, lagerrensningar, subventioner, stordriftsfördelar osv. är sådana objektiva villkor som är acceptabla förklaringar. Lama bortförklaringar ska inte beaktas, men domstolarna har för länge sedan lagt sig på ryggen och förstörd den delen av lagen.
Jag håller med om att frågan om låga och inte trovärdiga priser hanteras dåligt. Eftersom golvpriser inte är tillåtet så måste det vara enklare att förkasta anbud som det bara blir problem med under avtalstiden.
Man kanske bör ägna en tanke åt varför någon gör onormalt låga anbud. Inte sällan är utvärderingsmodeller ytterst bristfälliga och långt från heltäckande. Upphandlande myndigheter gör dumheter som att utvärdera vissa prisposter till x2 medan andra helt exkluderas från utvärderingarna. Vissa prispunkter är fasta medan andra ”ska tas fram under införandeperioden”.
De flesta större upphandlingar har någon form av tveksamheter kring kvantiteter på åtminstone någon av prispunkterna. Att den som håller i upphandlingen inte klarar av att hantera något så enkelt som ”kvantitet * pris = totalt pris” är ytterst fascinerande… det är snarare regel än undantag att stora utvärderingsmodeller har rena formelfel. Det är även ytterst vanligt att man använder sig av ”fiktiva utvärderingskvantiteter” som helt saknar koppling till verkligheten.
Ett grundläggande problem är att de som håller i upphandlingar väldigt ofta inte klarar av varken att hantera Excel eller ens grundläggande matematik. De inser inte att fiktiva kvaniteter, konstig matematik, icke-linjära modeller osv osv leder till strategisk prissättning av olika slag. Jag är inte alls övertygad om att de flesta upphandlare ens förstår vad strategisk prissättning är.
De första gångerna jag hörde om nollanbud gällde äldrevård i en kommun där ”den som hade servicehuset var automatiskt förstahandsval i de äldres vårdval, dvs de som inte gjorde ett vårdval hamnade automatiskt hos den som vann. Kostnaden för att driva servicehuset var därför en försvinnande liten den av den totala intäktsbilden. Problemet här är att den som håller i upphandlingen inte förstod vad de de facto upphandlade.
Dert är inte de företag som lämnar låga anbud som har gjort ett dåligt jobb, det är den upphandlande myndigheten som har gjort ett dåligt jobb.
Bra sammanfattat! Nya omständigheter borde absolut inte kunna få åberopas under domstolsprocessen.
Carl Hedberg har koll på läget!
Dålig, mycket, ofta, dålig kunskap hos de upphandlande!
Fia och Joel har gjort en mycket bra analys för en debatt i ämnet.
Carl har också satt fingret på den exakta problematiken, det finns idag ett stort antal nyexade upphandlare som formligen sprutas ut från KY-utbildningar.
Tyvärr så har inte alla de förutsättningar, och kanske inte heller personlig kompetens, att bli de affärsmän som anbudsgivarna och upphandlande myndigheter behöver. Inte heller kravställarna är alla gånger objektiva i sina bedömningar, fullt förståeligt då de är experter i sitt område och inte i affärer. De utvärderingsmodeller tillsammans med krav som i många fall är mer eller mindre oproportionerliga förekommer alltför ofta i upphandlingar. Alla pratar om ”Den goda affären”, men alltför få skapar den. Att organisationer som t.ex Företagarna inte lobbar mer för detta är lite förvånande. Strategisk prissättning är inte bara av ondo utan en möjlighet för en anbudsgivare att erhålla ett kontrakt, men självklart måste vi analysera anbuden bättre innan vi skriver kontrakt. Och som Carl säger indirekt, sluta med fiktiva utvärderingsmodeller som bygger på matematiska formler som saknar verklighetsanknytning. Tills sist, det måste självklart vara de uppgifter som framkommit i upphandlingen vara det som också domstolen prövar, inte uppgifter som framställs i efterhand.