Bevis för onormalt lågt pris i anbud

Sammanfattning
I en upphandling av parkeringstjänster har en kommun antagit ett anbud efter att ha begärt in förklaring av det onormalt låga priset. En oenig kammarrätt anser att den klagande leverantören inte har lyckats visa att kommunen antagit ett onormalt lågt anbud i strid med LOU.

En skiljaktig domare anser att vinnande anbud borde ha förkastats som onormalt lågt, bland annat för att förklaringarna av det låga anbudspriset varit för allmänt hållna och att vissa förklaringar kommit först i kammarrätten och därför inte borde ha beaktats.

Bakgrund
En kommun upphandlade parkeringstjänster. Leverantör A ansökte om överprövning och anförde att anbudet från vinnande leverantör B borde ha förkastats på grund av onormalt lågt pris. Enligt A var det omöjligt för B att få kostnadstäckning utan att agera i strid med villkoren för uppdraget och kommunens avsikt med uppdraget, exempelvis genom att använda parkeringsvakter från andra uppdrag och öka antalet kontrollavgifter.  

Kommunen hade begärt in en förklaring till B:s låga anbudspris och ansåg att B hade lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset och visat att anbudet var seriöst menat. B hade bland annat hänvisat till sin långa erfarenhet inom området samt till att kostnadstäckning kunde uppnås genom andra delar av projektet och bolagets övriga verksamhet.

Efter att ha begärt in och granskat B:s förklaring, instämde förvaltningsrätten med kommunen och avslog A:s ansökan. A överklagade domen.

I kammarrätten fick A del av B:s förklaring till det låga priset. B fick i sin tur tillfälle att yttra sig som berörd part. B kompletterade då sin tidigare förklaring med vissa nya omständigheter och en beräkning av anbudspriset. Kommunen fick tillfälle att yttra sig över B:s nya förklaringar, men valde att inte svara.

Kammarrättens bedömning
Två av de tre domarna i kammarrätten såg inga hinder att beakta de nya förklaringarna från B till det låga anbudspriset och angav att de ”numera” framstod som seriösa och tillräckligt detaljerade i förhållande till upphandlingsföremålet.

Majoriteten konstaterade att A hade bevisbördan för att kommunen antagit ett onormalt lågt anbud i strid med LOU. Enligt majoriteten hade A inte lyckats visa att B:s förklaringar saknade affärsmässighet eller att det låga priset innebar att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Inte heller gav det som A anfört stöd för att B:s anbud brast avseende miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Majoriteten i kammarrätten (alltså två av tre domare) avslog därför överklagandet.

Ett kammarrättsråd var skiljaktigt och ansåg att B:s förklaring av priset inte var tillfredsställande eftersom den var allmänt hållen och saknade detaljer om prisberäkning och kostnadstäckning. Inte heller redogjorde B för vilka åtgärder som skulle vidtas för att efterleva miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Den skiljaktiga domaren ansåg sammantaget att kommunen borde ha förkastat B:s anbud som onormalt lågt.

Den skiljaktiga ansåg även att det var olämpligt att kammarrätten, som första instans, gjorde en materiell prövning av B:s nya förklaringar. Detta eftersom överprövningen ska ta sikte på om kommunen förfarit korrekt och iakttagit de principer och regler som anges i LOU, inte upphandlingens materiella resultat.

Mot denna bakgrund ansåg den skiljaktiga domaren att upphandlingen borde ha rättats på så sätt att utvärderingen skulle göras om, varvid det ankom på kommunen att bedöma om B:s nya förklaringar var godtagbara.

Analys
En central fråga i målet var vilka krav som kan ställas på förklaringen av ett anbudspris som framstår som onormalt lågt, för att det ska vara tillåtet för myndigheten att anta anbudet. Eller omvänt, vad som krävs av en klagande leverantör för att bevisa motsatsen vid en överprövning.

I det aktuella fallet var klagande A befintlig leverantör i avtalet som upphandlades. A hade därför relativt god insikt om förutsättningarna för att fullgöra avtalet. Vid en jämförelse med sina egna förutsättningar för att fullgöra avtalet beräknade A att B:s offererade anbudspris innebar att B varken skulle kunna gå med vinst eller täcka sina kostnader. B skulle i stället ha en årlig förlust om cirka 900 000 kronor.

Som den skiljaktiga domaren i kammarrätten konstaterade, var dessutom B:s förklaring till kommunen allmänt hållen och saknade en detaljerad prisbeskrivning.

Huruvida en förklaring av ett onormalt lågt anbud är tillfredsställande ska bedömas i varje enskilt fall med hänsyn till det som upphandlas. Reglerna om onormalt låga anbud i LOU syftar dels till att leverantörer ska ges möjlighet att förklara sitt låga pris innan anbudet eventuellt förkastas, dels till att upphandlande myndigheter ska kunna försäkra sig om att låga anbud är seriöst menade och att leverans kan ske enligt avtalsvillkoren.

Enligt domstolspraxis krävs det stark bevisning av en klagande leverantör som anser att den upphandlande myndigheten har gjort fel i att godta vinnande leverantörs förklaring av sitt låga anbudspris.

Möjligheterna att presentera övertygande bevisning för att vinnande leverantör inte kommer att kunna fullgöra avtalet till det offererade priset är dessutom begränsade. Detta bland annat eftersom förutsättningarna för två företag att fullgöra ett och samma avtal ofta ser helt olika ut samt att vinnande leverantörs strategier och arbetsmetoder ofta skyddas av sekretess.

Med hänsyn till detta är det inte särskilt förvånande att de två instanserna instämmer i kommunens bedömning.

När det gäller det skiljaktiga kammarrättsrådets invändning att det inte framgått av B:s förklaring vilka åtgärder B avser att vidta för att säkerställa att miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter efterföljs, kan följande noteras.

En redogörelse för hur nämnda skyldigheter ska fullgöras är ett av flera exempel på vad den upphandlande myndigheten kan begära att förklaringen av det låga priset ska innefatta enligt 16 kap. 7 § LOU. I den aktuella upphandlingen har B således inte varit skyldig att redogöra för hur bolaget avser fullgöra avtalet med avseende på dessa skyldigheter, såvida inte kommunen uttryckligen begärt detta. I de två domarna anges inte att kommunen begärt detta. Kommunen är endast skyldig att förkasta B:s anbud om den finner att nämnda skyldigheter inte kommer att kunna efterlevas.

En annan central fråga är om kammarrätten gjort rätt i att göra en materiell prövning av den kompletterande förklaring och bevisning som B åberopat avseende sitt låga anbudspris först i kammarrätten.

Möjligheten att beakta omständigheter som en part åberopar först i kammarrätten regleras sedan den 1 juli 2022 i 20 kap. 5 c § LOU. Förutsättningen är att parten gör sannolikt att den inte har kunnat åberopa omständigheten i förvaltningsrätten eller annars har haft giltig ursäkt att inte göra det.

En sådan giltig ursäkt kan tänkas vara att aktören inte har varit part i målet vid förvaltningsrätten, som B i aktuellt fall. Bedömningen kompliceras dock av att B å andra sidan i princip bör ha åberopat alla relevanta omständigheter redan i sin förklaring av anbudspriset till kommunen.

Denna nya preklusionsregel var inte aktuell i målet då den inte är tillämplig på upphandlingar som inletts före den 1 juli 2022, vilket var fallet för den överprövade upphandlingen. 

Möjligheten för kammarrätten att beakta de nya omständigheterna fick i stället bedömas bland annat utifrån tidigare förvaltningsprocessrättsliga principer. En sådan princip (som numera får anses överspelad i upphandlingssammanhang mot bakgrund av preklusionsregeln) är att nya omständigheter får anföras hos kammarrätten endast om de inte leder till att saken blir en annan än den som har prövats av förvaltningsrätten (se bland annat HFD 2013 ref 5).

Saken som prövades av förvaltningsrätten var om kommunen gjorde rätt i att godta B:s förklaring till kommunen avseende sitt onormalt låga anbudspris eller om anbudet borde ha förkastats. Prisberäkningen och de nya omständigheterna som B åberopade först i kammarrätten syftade till att förklara det låga anbudspriset. Detta talar för de nya omständigheterna inte ändrade saken i målet.

Med det sagt anser vi dock – i likhet med den skiljaktiga domaren i kammarrätten – att det inte är lämpligt att majoriteten fäster avgörande vikt vid de omständigheter som B anfört först i kammarrätten i sin bedömning av om B lämnat en tillfredsställande förklaring av sitt låga anbudspris.

Kammarrättens prövning borde i stället ha avsett om den prisförklaring B lämnade till kommunen i upphandlingen varit tillfredsställande eller inte.

Som domskälen får förstås hade A, vid en prövning med sådan utgångspunkt, lyckats visa att B:s prisförklaring till kommunen inte var godtagbar och att kommunen därför borde ha förkastat anbudet. Detta då majoriteten i domen anger att ”de förklaringar som [B] numera har redovisat framstår som seriösa och tillräckligt detaljerade i förhållande till upphandlingsföremålet”.

Att majoriteten anger ”numera” indikerar att de anser att det är först i kammarrätten som B lyckats förklara sitt låga anbudspris på ett godtagbart sätt. Omvänt får det förstås som att de anser att B:s första prisförklaring till kommunen inte var tillräcklig för att kunna godtas.

Det går även att diskutera majoritetens bedömning av instansordningsskäl. Detta för att kammarrätten är första instans att bedöma om de nya prisförklaringarna är godtagbara och för att det är först i kammarrätten som A får ta del av B:s förklaring avseende sitt låga anbudspris.

Lämpligheten kan ifrågasättas eftersom det således är först i kammarrätten som A får en reell möjlighet att bevisa att B:s förklaring av sitt låga anbud inte är godtagbar och A har därmed inte fått en riktig prövning i förvaltningsrätten som första instans.  

Frågorna som uppkom i detta mål är såväl komplexa som viktiga. Kammarrättsdomen har överklagats till HFD och vår förhoppning är att prövningstillstånd beviljas. HFD skulle bland annat behöva klargöra frågor om prövningsram, bevisbörda och beviskrav när en leverantör ansöker om överprövning till följd av att vinnande anbud har ett onormalt lågt anbudspris som inte förklarats på ett tillfredsställande sätt.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 2 februari 2023 i mål nr 5950-22.

Juristpanelen