SAMMANFATTNING:
EU omfattas av WTO:s Goverment Procurement Agreement (GPA) som säkerställer att leverantörer från GPA-länderna har lika och ömsesidigt tillträde till varandras upphandlingsmarknader. EU-domstolen har i ett nytt förhandsavgörande i målet CRRC Qingdao Sifang slagit fast att leverantörer från länder som inte anslutit sig till GPA eller ett motsvarande avtal inte har några rättigheter enligt upphandlingsdirektiven och därför får uteslutas från offentliga upphandlingsförfaranden utan skäl.
Domstolen konstaterade dock att EU har exklusiv befogenhet att reglera tredjeländers tillträde till offentlig upphandling, vilket innebär att en enskild medlemsstat därför inte kan införa en lag som utesluter leverantörer som inte är anslutna till GPA.
Eftersom leverantörer från tredje land inte har några rättigheter enligt upphandlingsdirektiven får den upphandlande myndigheten själva avgöra om de ska tillåtas delta och, om så är fallet, om deras anbud ska behandlas på ett särskilt sätt.
BAKGRUND:
Enligt upphandlingslagstiftningen i Rumänien var upphandlande myndigheter och enheter skyldiga att utesluta leverantörer från länder som inte omfattas av GPA från offentliga upphandlingar. Kina omfattas inte av GPA och en rumänsk myndighet uteslöt därför ett anbudskonsortium från en upphandling på grund av att konsortiets ledare, bolaget CRRC Qingdao Sifang, hade sitt säte där. En rumänsk domstol begärde förhandsavgörande från EU-domstolen om den rumänska lagstiftningen var förenlig med upphandlingsdirektiven.
RÄTTSLIG BEDÖMNING:
EU-domstolen konstaterade att den rätt som ”alla intresserade” leverantörer har enligt artikel 27.1 i LOU-direktivet att delta i upphandlingar inom EU– ordalydelsen till trots – inte omfattar alla leverantörer, utan exkluderar leverantörer från länder som inte omfattas av GPA. En annan tolkning skulle enligt domstolen nämligen inte vara förenlig med den rätt leverantörer från GPA-länder enligt artikel 25 har till behandling som inte är mindre gynnsam än den som beviljas leverantörer från EU, som skulle vara meningslös om samma rätt gavs till leverantörer från länder som inte omfattas av GPA.
EU-domstolen klargjorde att det dock inte ger rätt för medlemsstaterna att, som Rumänien (men inte Sverige) gjort, lagstifta i nationell lagstiftning om automatisk uteslutning av leverantörer från länder som inte omfattas av GPA. Det tillhör nämligen EU:s exklusiva behörighet att lagstifta om, vilket EU ännu inte gjort.
I stället är det, enligt EU-domstolen, upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att välja om en leverantör från ett land som inte omfattas av GPA (som Kina) ska tillåtas delta i en upphandling, och att det även kan regleras i upphandlingsdokumenten. Domstolen framhåller dock att det är tänkbart att sätten för att behandla sådana leverantören måste överensstämma med vissa principer och uppfylla vissa krav enligt nationell rätt, även om leverantören inte kan utkräva någon rätt enligt unionsrätten.
ANALYS:
Bara ett par månader innan avgörandet i CRRC Qingdao Sifang kom EU-domstolen i Kolin (C-652/22) fram till samma slutsats om att leverantörer från länder som inte omfattas av GPA saknar rättigheter enligt upphandlingsdirektiven.
Förhoppningarna var höga om att EU-domstolen i CRRC Qingdao Sifang skulle ge mer handfast vägledning för upphandlande myndigheter och enheter som tillåter att sådana leverantörer deltar. Vissa, däribland Upphandlingsmyndigheten, har nämligen tolkat Kolin som att om den upphandlande myndigheten väljer att negativt särbehandla leverantörer från länder som inte omfattas av GPA i förhållande till leverantörer från GPA-länder så finns det en gräns för hur särbehandlande behandlingen får vara; den ska ”avspegla den objektiva skillnaden” mellan deras rättsliga ställning.
CRRC Qingdao Sifang ger dock tyvärr inte någon ytterligare vägledning i den frågan. Det står dock klart att leverantörer från länder som inte omfattas av GPA i vart fall inte kan överpröva att den gränsen (om den ens finns) överträtts i domstol eftersom de saknar rättigheter enligt upphandlingsdirektiven.
En ytterligare fråga som CRRC Qingdao Sifang och Kolin väcker är om exempelvis ett kinesiskt bolag ändå inte enkelt kan få rättigheter enligt upphandlingsdirektiven genom att låta ett dotterbolag etablerat inom EU inkomma med anbudet, som åberopar det kinesiska moderbolagets kapacitet? Det skulle kraftigt minska incitamenten för länder som Kina att ansluta till GPA.
Att EU-domstolen på kort tid meddelat två avgöranden på samma protektionistiska tema är inte förvånande. USA överväger att lämna GPA och EU har nyligen vidtagit flera åtgärder som syftar till att förhindra orättvis konkurrens från leverantörer från tredjeland, till exempel IPI-förordningen, som ger Europeiska kommissionen verktyg för att begränsa tillgången till EU:s upphandlingsmarknad för leverantörer från tredjeland som inte öppnar upp sin upphandlingsmarknad för leverantörer från EU, och förordningen om utländska subventioner, som möjliggör för kommissionen att besluta om att företag som fått utländska subventioner som snedvrider konkurrensen på EU:s inre marknad ska uteslutas från offentliga upphandlingar.
CRRC Qingdao Sifang var för övrigt det första bolaget som blev föremål för en fördjupad undersökning enligt den sistnämnda förordningen efter att ha deltagit i en offentlig upphandling i Bulgarien, vilket ledde till att bolaget drog tillbaka sitt anbud.
MÅL:
Text: Philip Thorell och Veronica Thurin, Snellman advokatbyrå.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer