Sammanfattning
Svea hovrätt har funnit att sju regioner genomfört två otillåtna direktupphandlingar för dosdispensering och expediering av dosförpackade läkemedel. Regionerna åläggs därför att betala skadestånd till en leverantör som inte fick delta i upphandlingen.
Målet behandlar flera viktiga frågor, inklusive om avtalen avser kontrakt med ekonomiska villkor, definitionen av en koncession, undantaget för synnerlig brådska och möjligheten till jämkning av skadestånd på grund av leverantörens avstående från överprövning.
Fakta i målet
Under 2019 och 2020 ingick sju regioner två avtal utan föregående annonsering med den befintliga leverantören Apotekstjänst om dispensering och expediering av dosförpackade läkemedel. Avtalen föregicks av ett antal påbörjade annonserade upphandlingar vilka antingen fick göras om efter överprövning eller avbröts.
Svensk Dos väckte en skadeståndstalan mot regionerna och yrkade att Uppsala tingsrätt skulle förplikta regionerna att tillsammans utge cirka 23,8 miljoner kronor, då avtalen utgjorde otillåtna direktupphandlingar och brott mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU, alternativt lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, LUK, vilket orsakat bolaget skada.
Tingsrätten biföll delvis Svensk Dos talan och ålade regionerna att betala sammanlagt 6,7 miljoner kronor till bolaget.
Regionerna överklagade domen och yrkade att hovrätten skulle ogilla käromålet. Regionerna hävdade att varken LOU eller LUK var tillämpliga eftersom kontrakten inte utgjorde avtal med ekonomiska villkor. Dessutom menade de att direkttilldelning var tillåtet enligt antingen LOU på grund av kontraktsvärdet eller på grund av synnerlig brådska, alternativt enligt LUK med hänvisning till synnerliga skäl för direktupphandling.
De ifrågasatte också orsakssambandet mellan upphandlingsfelet och skadan samt ifrågasatte om Svensk Dos faktiskt lidit någon skada.
Regionerna hävdade att skadeståndet i vart fall bör jämkas, eftersom Svensk Dos inte ansökt om överprövning av avtalens giltighet och för att handlingen syftade till att säkerställa en livsviktig tjänst.
Svea hovrätts bedömning
Hovrätten prövade först om avtalen utgör kontrakt med ekonomiska villkor, vilket är en förutsättning för tillämpning av både LOU och LUK. Domstolen hänvisade till EU-domstolens dom i mål C-51/15, Remondis, där det fastställs att det krävs att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag och att det uppstår ömsesidigt bindande skyldigheter.
Hovrätten konstaterade att avtalen medför bindande skyldigheter för Apotekstjänst eftersom regionerna erhåller en prestation från Apotekstjänst i form av utförande av dosdispenseringstjänster, vilka regionerna har ansvar för och behov av.
Regionernas motprestation anses vara deras skyldighet att medverka vid migrering av patientdata. Avtalen är även förpliktande för regionerna eftersom de ger Apotekstjänst en ensamrätt i den mening att det skulle utgöra ett kontraktsbrott om regionerna anlitade en annan leverantör.
Hovrätten prövade även om avtalen utgör tjänstekoncession enligt LUK. För detta krävs att leverantören övertar verksamhetsrisken och att ersättningen delvis består av rätten att använda föremålet för koncessionen. Hovrätten ansåg att båda dessa krav är uppfyllda, eftersom regionerna inte gör volymåtaganden och Apotekstjänst erhåller rätten att sälja läkemedel till dospatienter samt får betalt för levererade läkemedel.
Hovrätten prövade också om det fanns synnerliga skäl för direktupphandling och fann att regionerna inte hade lyckats presentera ett lagenligt upphandlingsdokument trots flera försök under flera år. Eftersom regionernas agerande varit bidragande till uppkomsten av brådskan att ingå nya avtal fann domstolen att det inte fanns synnerliga skäl för direktupphandling.
Slutligen bedömde hovrätten att Svensk Dos hade rätt till skadestånd eftersom bolaget gjort sannolikt att bolaget skulle ha lämnat anbud vid en upphandling och haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet.
Domstolen ansåg inte att Svensk Dos varit oaktsam genom att inte ansöka om överprövning av avtalens giltighet eftersom avtalen skulle ha fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. En begäran om överprövning hade därför inte inneburit någon reell skadebegränsning. Därför fanns det ingen grund för jämkning av skadeståndet.
Analys
Av definitionen av ett kontrakt i såväl LOU som LUK framgår att det som avses är ett avtal med ekonomiska villkor. Innebörden av ekonomiska villkor har utvecklats i praxis där det klargjorts att det krävs att den upphandlande myndigheten erhåller en prestation mot vederlag.
Avtalen gav i detta fall inte Apotekstjänst rätt till någon direkt betalning för tjänsterna. Kravet på ekonomiska villkor innebär dock inte ett krav på att en monetär ersättning ska erläggas. Vederlaget kan utgöras av någon annan form av motprestation vars fullgörande dock måste kunna åberopas inför domstol (jfr EU-domstolens dom i mål C-367/19, Tax-Fin-Lex).
Domstolen ansåg i detta fall, med hänvisning till Högsta domstolens dom i mål NJA 2021 s. 643, att Apotekstjänst erhöll en ensamrätt eftersom avtalet innebar att regionerna inte kunde upplåta åt någon annan att utföra tjänsten. En ensamrätt har i sig ett ekonomiskt värde och avsaknaden av direkt monetär ersättning innebär inte nödvändigtvis att ett vederlag inte kan anses utgå.
Ett rekvisit som fick stort utrymme i domen var överföring av verksamhetsrisk. För att ett kontrakt ska utgöra en tjänstekoncession enligt LUK, och inte ett kontrakt enligt LOU, krävs att leverantören övertar verksamhetsrisken. Regionerna menade att denna typ av kontrakt aldrig utgör koncession, eftersom regioner inte får bedriva denna tillståndspliktiga tjänst själva och därför inte har en risk som kan överföras.
Hovrätten gör en annan bedömning och konstaterar att förutsättningen för överföring av verksamhetsrisk är att leverantören tar på sig den risk som är förknippad med tjänsten. Det saknar därför betydelse att den upphandlande myndigheten inte har utfört tjänsten innan leverantören anlitas.
Hovrätten betonar även att upphandlande myndigheter ansvarar för att upphandlingar genomförs i tid och på ett korrekt sätt. Det är endast sådana omständigheter som verkligen är utom den upphandlande myndighetens kontroll som kan medföra att synnerliga skäl anses föreligga för direktupphandling.
Utrymmet att förhålla sig passiv efter ett avbrytandebeslut eller en dom som utmynnar i upphandlingen skulle göras om, får anses vara begränsat och det ligger på den upphandlade myndigheten att inleda arbetet med den nya upphandlingen tämligen omgående.
Om den upphandlande myndigheten själv bidrar till att den inte hinner genomföra en korrekt upphandling, kan synnerliga skäl för direktupphandling normalt inte anses föreligga.
Slutligen, vad gäller Svensk Dos underlåtenhet att begära överprövning, innebär en sådan underlåtenhet normalt att skadeståndet jämkas. Genom att begära överprövning av en upphandling kan felet korrigeras innan någon ekonomiska skada uppstår för leverantören och överprövning är därför det primära rättsmedlet för en leverantör som anser att det förekommit upphandlingsfel.
Eftersom avtalen efter en överprövning sannolikt ändå hade fått bestå grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, hade en sådan process inte lett till att Svensk Dos skada begränsades. En överprövning hade då inte fyllt en reell funktion och i ett sådant fall är det inte oaktsamt av leverantören att inte ansöka om överprövning (jfr. NJA 2016 s. 369).
Vid tidpunkten för den här analysens författande har domen inte överklagats till Högsta domstolen.
Målnummer
Svea hovrätts dom den 2 maj 2024 i mål nr T 6489-22.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer