Med anledning av HFD:s avgörande, läget på världsmarknaden och problemen med onormalt låga anbudspriser vill vi skriva om regelverket och praxis kopplade till prisutvärdering och hanteringen av onormalt låga anbud. Vi bjuder samtidigt in till debatt och diskussion.
Trots att priset i ramavtalsupphandlingen spelar mindre roll måste det ändå utvärderas
Av LOU och det bakomliggande LOU-direktivet (2014/24/EU) framgår att utvärdering av anbudet måste göras för att finna det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det kräver i sin tur att den upphandlande myndigheten utvärderar till lägst pris eller en kombination av pris och kvalitet alternativt kostnad och kvalitet.
När ett ramavtal upphandlas spelar ofta priset mindre roll om kontrakt senare ska tilldelas genom förnyad konkurrensutsättning. Det är nämligen av flera skäl sällan ändamålsenligt att konkurrera om priset före den förnyade konkurrensutsättningen.
Det mest uppenbara i dagsläget är den rådande inflationen och osäkerheten på världsmarknaden. Ofta är priset föråldrat redan när avtalet ingås och det kan te sig något meningslöst att tvingas använda pris eller kostnad som en utvärderingsgrund, när det redan behöver justeras vid avtalstecknandet.
Ett annat skäl är att priset på vissa produkter alltid styrts av dagspriser, till exempel el. Det medför att prisfrågan i samband ramavtalsutvärderingen omhöljs av ett löjets skimmer.
Ett tredje skäl är när ramavtal, med exempelvis stora sortiment, upphandlas och kombinationen av varor och tjänster i den förnyade konkurrensutsättningen avgör vilket pris som leverantörerna kan lämna. Priset i ramavtalsupphandlingen är i sådana fall närmast irrelevant för priset i den förnyade konkurrensutsättningen.
Avslutningsvis får vi dock nämna att vi inte är kategoriskt emot att pris/kostnad beaktas i ramavtalsupphandlingen. Det finns definitivt marknader och situationer då det är motiverat.
Ingen förklaring till ändringen står att finna
Vi noterar att de upphandlande myndigheterna enligt 1993 års upphandlingsdirektiv fritt fick kombinera kvalitet med pris eller någon aspekt kopplad till varan eller tjänsten. Likaså i 2004 års upphandlingsdirektiv.
Det var först i 2014 års direktiv som det blev ett krav att ange pris eller kostnad i utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vi har inte kunnat hitta någon förklaring till varför ändringen gjordes i direktiven och följaktligen i LOU.
Högsta förvaltningsdomstolen har prövat golvpris
HFD har i en serie avgöranden kommit fram till att priset måste konkurrensutsättas i de fall pris/kostnad används i utvärderingen. I HFD:s senaste golvprismål var det fråga om en utvärdering som inte gav ytterligare poäng om priset understeg 700 000 kronor. HFD liknade kriteriet med ett otillåtet golvpris.
Domstolen angav att utvärderingen kan bli konkurrensbegränsande med ett golvpris, eftersom två anbud med samma kvalitet inte kan konkurrera med priset. Modellen innebar brott mot likabehandlingsprincipen och HFD konstaterade att om två leverantörer erbjuder samma kvalitet så är det inte säkert att leverantören med det lägsta offererade priset vinner upphandlingen.
I ett tidigare avgörande (HFD 2018 ref. 50) fann domstolen att det var otillåtet att använda ett krav som reglerar att anbud ska förkastas om priserna understiger den lägsta nivån i ett intervall, ett så kallat golvpris.
HFD ansåg kravet stå i direkt konflikt med det reglerade (kontradiktoriska) förfarandet som gäller för att få förkasta onormalt låga anbud. En mer priseffektiv leverantör hindrades enligt HFD att konkurrera med en mindre effektiv leverantör. Vidare utsattes anbuden inte heller för verklig konkurrens genom golvpriskravet.
Av ett annat avgörande (HFD 2020 ref. 24) framgår att priset för en större mängdintervall av asfaltbetong inte fick överstiga priset för ett mindre mängdintervall. En anbudsgivare lämnade ett högre pris för ett större mängdintervall för tät asfaltbetong än vad den lämnade för ett mindre mängdintervall för samma material och anbudet förkastades följaktligen.
Mot bakgrunden att det saknades en absolut nedre gräns för hur låga priser som fick offereras, ansåg HFD att kravet inte hindrade anbudsgivarna från att konkurrera med sina priser. Kravet innebar inte heller att ett onormalt lågt anbud förkastades automatiskt. Bestämmelserna om hanteringen av onormalt låga anbud överträddes alltså inte.
Låga anbud och deras konsekvenser
Ett nytt avgörande från EU-domstolen (C-669/20) anger att den upphandlande myndigheten alltid är skyldig att kontrollera om det föreligger ett misstänkt onormalt lågt anbud med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i anbudsinfordran och förfrågningsunderlaget. Hittar man inget behöver man däremot inte vidta några åtgärder, inte ens dokumentera.
Att tillämpa reglerna om onormalt låga anbud är både juridiskt korrekt och logiskt i teorin men visar sig vara mycket svåra att tillämpa i praktiken bland annat med anledning av hur nationell praxis har utvecklats. Orimligt låga anbud får enligt det kontradiktoriska förfarandet förkastas om ingen rimligt förklaring lämnas.
Det är däremot ofta svårt – mot bakgrund av svensk underrättspraxis – att inte godta anbudsgivarens förklaring att han ”vill prisa in sig på marknaden”, ”minska förlusterna” eller ”ta igen på karusellerna det han förlorar på gungorna”. De upphandlande myndigheterna känner väl till risken för överprövning, och sannolikheten att leverantören vinner framgång om ett anbud förkastas som orimligt lågt.
Det avskräcker de flesta från att prova.
Avslutande synpunkter
Golvpriser är enligt HFD alltså inte tillåtna. Detta trots att direktiven och förarbetena uttryckligen tillåter ”kvalitetsutvärdering” mot ett fast pris. Ett sådant pris är ju både golv och tak. Också i sådana fall kan ju anbuden nå samma ”poäng” vid utvärderingen av kvaliteten. Det är alltså inte olagligt men innebär förvisso ett problem i praktiken.
Av någon outgrundlig anledning väljer HFD en annan väg än lagstiftaren (kanske är de ändrade direktiven boven i dramat?). Det är i vart fall oklart för oss varför kvalitetskonkurrens vid fast pris är tillåten medan den de facto är otillåten när ett golvpris underskrids.
Det viktiga borde enligt vår mening vara att något konkurrensutsätts som bidrar till en bra affär. Och priset/kostnaden spelar i princip alltid en roll den offentliga affären. I form av fastpris eller i samband med den förnyade konkurrensutsättningen.
Vidare anser vi att det är bekymmersamt att inte större hänsyn kan tas till svårigheterna med att förkasta orimligt låga anbud. Om golvpris fortsätter vara otillåtet och priserna är osäkra vid anbudslämnandet på grund av världsläget, så kommer upphandlande myndigheter att fortsatt få leva med priser som inte kan hållas.
För att hantera låga anbudspriser väljer vissa leverantör att öka antalet debiterade timmar, fiffla med mängder eller helt enkelt vägra leverera vissa lågt prissatta varor eller tjänster.
Lågprisutvecklingen leder tyvärr till att vissa leverantörer minskar kostnaderna genom att utnyttja utsatta människor som arbetskraft eller köpa produkter från lågprisländer där tillverkningen sker under tveksamma förhållanden.
Såklart är uppföljning och myndighetstillsyn en viktig del i lösningen men vi vet alla att den inte sker i tillräcklig omfattning för att råda bot på problemen.
Vi känner också till leverantörer som anser att det är alltför utmanade att prisa in sig för att vinna offentliga avtal. De avstår helt enkelt på grund av av att marknaden är osund. Det ger tyvärr den offentliga upphandlingen ett dåligt rykte och skadar konkurrensen.
Den offentliga affären skulle sammanfattningsvis må betydligt bättre om golvpriser tilläts och företagen tilläts konkurrera med kvalitet.
Åsa Edman
Chefsjurist sedan 2014 på Adda. Adda är ett verksamhetsstöd till offentlig sektor och erbjuder avtal och tjänster inom strategisk försörjning. Åsa Edman har tidigare arbetat med policy- och lagstiftningsfrågor, utredningar, direktivförhandlingar, tillsyn med mera i Regeringskansliet, statens utredningsväsende och Nämnden för offentlig upphandling.
Fia Hendar
Bolagsjurist på Adda sedan maj 2022. Hon har tidigare bland annat arbetat i domstol och som bolagsjurist i kommunala bolag. Hon har arbetat med offentlig upphandling i över 20 år med rådgivning och framför allt med överprövningar.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Tack för en intressant och uppfriskande artikel där jag delar författarnas avslutande synpunkter till fullo. Efter drygt 20 år som upphandlare i offentlig sektor anser jag att (problem-)utvecklingen med otillåtna golvpriser och ”omöjligheten” att förkasta onormalt låga anbud medför att t ex bygg- och anläggningsbranschen drivs ännu mer mot osund prissättning. När kontrakten med noll eller minusmarginaler går igång startar även entreprenörens jakt på att finna ÄTOR för att projektet ska bli mindre olönsamt. En vaksam projektledare hos vår beställare upptäcker givetvis fakturaunderlagens saltade poster som leder till onödiga diskussioner mellan parterna som inte gynnar det så viktiga samarbetsklimatet i projektet. Med andra ord har ingångsvärdena fixerats för lågt vilket leder till en obalans som kommer att genomsyra hela kontraktstiden. En obalans som inte sällan medför att entreprenören levererar en lägre kvalité än vad kontraktet stipulerar vilket leder till ytterligare tråkiga diskussioner mellan parterna samt en ökad risk för högre kostnader för beställaren när kvalitetsbrister ska rättas till i efterhand.
Bra sammanfattning och genomgång av det osunda rättspraxis inom detta anbudsprisproblematik. Kanske värt att nämna att skulle man tolkar LOU strikt så är fastpris överhuvudtaget inte tillåtet och orimligt lågt pris är enkelt att stävja – alltså problem orsakades av dem som ska tolka och skydda lagen. Lagstiftaren stiftar lagar. Domstolar ska inte sedan förvränga den genom rättsutövning till oigenkännlighet.
Jag tycket LOUs princip om effektiv konkurrens ska väga tyngst och relativt lite borde tillåtas inskränka på det området. Problemet med låga eller oskäliga priser är i grund och botten en biprodukt av en dåligt utformad upphandling. Myndigheter ofta fastnar vid olika försök att använda förenklade lösningar som lagen dömer ut som olämpliga. De försöker att tämja och fösa marknaden där marknadskrafterna är starka och vill ha sin gång!
Här är lösningar på prisproblematiken:
1) Dela upp kategorier så att strategisk prissättning med dumpade kategoripriser undviks
2) Anta tillräckligt många leverantörer så att prisspridningen i ramavtalet säkrar leveranser och orimligt låga priser försvinner själva under kontraktets löptid
3) Grundprincipen borde vara att samtliga leverantörer som kvalificerar sig borde antas i ramavtalsupphandlingar. Knäckfrågan ska vara att sätta rätt nivå på minimikrav på leverantörer för att undvika onödigt många leverantörer.
4) Använd texten i LOU och specificera vad som avses som en skälig grund för ett avvikande lågt pris. Att ”vilja prissätta sig på marknaden” är inte godtagbart om myndigheten har krävt i föreskrifterna att leverantören måste bevisa att den har tillgång eller använder mer effektiva metoder eller verktyg än marknaden i övrigt.
Även vi som anbudsgivare håller vi helt med det ni skriver!
Offentliga sektorn behöver bli bättre på att förkasta och skaffa sig kunskap kring hur ifrågasätta onormalt låga anbud för att nå framgång. Det går att förkasta och vinna i domstol, finns exempel på det.
Hannes har klockrena åsikter, tankar och förslag att stävja otyget med fasta och/eller oskäligt låga priser. Jag delar hans åsikt om att fasta priser egentligen inte är tillåtet enligt LOU.
Att vi som upphandlar varor och tjänster ska kunna veta vilka priser som marknadens aktörer själva vill använda för att kunna konkurrera om avtal/kontrakt är bara dumt. Vi slår undan benen för våra leverantörer genom att frånta dem grunden i deras konkurrenskraft och vi framstår som oseriösa och okunniga om marknaden. Det skulle vara intressant att höra de leverantörer som inte fått avtal/kontrakt där upphandlande myndighet satt ett fast pris och konkurrerat med kvalitetskriterier, typ utbildning eller andra, ur transparantsynvinkel, satta kvalitetskriterier och hur de kopplas samman till att tjänsten eller varan är den bästa som går att få?
Som jag ser det så är risken överhängande att man betalar för mycket, och varför nyttjas inte e-auktion i större omfattning? Ett lysande verktyg för att få effektiv konkurrens.
Börja med ett strategisk tänk, upphandla med vitesklausuler och andra sanktioner för dåliga leveranser, och följ upp avtalen frekvent. På det sättet så kan vi leva upp till ”Den goda affären”.