En central del av offentliga upphandlingar är att säkerställa att den eller de leverantörer som antas är seriösa, laglydiga och har kapacitet att fullgöra sina åtaganden. Där samspelar uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och kontraktsvillkor för att skapa en effektiv och balanserad helhet. När det kommer till krav på ekonomisk och finansiell ställning anser vi att det emellertid är tydligt att dessa ofta skulle kunna vara mer effektiva.
Utan att ha gjort någon kvantitativ analys törs vi påstå att en överväldigande majoritet av svenska upphandlingar innehåller krav på någon rating eller riskklass, exempelvis genom ett institut som UC, Creditsafe eller Soliditet.
Ibland är dessa krav de enda som ställs på anbudsgivarnas ekonomi, ibland ställs de i kombination med andra krav. Enligt etablerad svensk praxis är krav på riskklass tillåtet, men kravet får inte vara kategoriskt. En anbudsgivare måste få tillfälle att komma in med en egen utredning som visar den ekonomiska kapaciteten, om godkänd riskklass saknas (se t.ex. RÅ 2005 ref. 47).
Frågan är dock hur lämpliga dessa krav är. Det största problemet är enligt oss att de inte i tillräcklig grad fångar upp och diskvalificerar oseriösa aktörer eller leverantörer som saknar tillräckliga ekonomiska muskler, av följande skäl.
För det första utgör en riskklass inget bevis på att företaget i fråga har viss storlek, soliditet eller visst kassaflöde. Även företag med mycket liten omsättning kan ha en god riskklass. Ett vanligt krav är till exempel riskklass 3 hos UC (”normal risk”), vilket enligt vår erfarenhet kan uppfyllas av nystartade företag med begränsad omsättning.
För det andra baseras riskbedömningarna på de årsredovisningar som lämnas in till Bolagsverket. Som Jens Nylander visat genom sitt arbete kan dessa ofta innehålla såväl avsiktliga som oavsiktliga fel och brister. Dessa fel kan i sin tur avspeglas i felaktiga riskklassningar.
För det tredje finns en handel med lagerbolag med god historik och kreditvärdighet. Sådana “historikbolag” kan användas för anbudsgivning. Riskklassen bedöms då huvudsakligen utifrån historikbolagets tidigare verksamhet, vilket givetvis kan bli missvisande.
För det fjärde finns det, om en anbudsgivare trots allt inte kan uppfylla krav på riskklass, en rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kravet. Gällande just krav på riskklass är sådana åberopanden ofta värdelösa. Ett åtagande om solidariskt ansvar i ett stort kontrakt är inget värt om det visar sig att det åberopade företaget till exempel är alltför litet.
Utöver att krav på riskklass brister i effektivitet, kan de ibland ställa till problem för seriösa aktörer, av följande skäl.
Riskklasserna finns i grunden till för att indikera hur stor risken är att företaget i fråga hamnar på obestånd inom ett år. Det i sig kan förstås vara värdefull information inför ingående av avtal med ett företag.
Bedömningen påverkas dock av faktorer som saknar koppling till företagets ekonomiska och finansiella ställning. Exempelvis kan faktorer som styrelseförändringar, ändring av säte, SNI-kod och liknande påverka riskbedömningen.
En leverantör som i grunden har tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning kan därmed förkastas av helt andra skäl. Det kan följaktligen ifrågasättas om en riskklass över huvud taget är ett relevant mått på företagets ekonomiska och finansiella ställning.
Av samma anledning är det svårt för en anbudsgivare som saknar tillräcklig riskklass att visa att den ändå har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs. Det är omöjligt att visa varför ratingen är låg och det är ofta oklart vad leverantören ska visa i stället. Kraven brister på så vis i transparens.
Sammanfattningsvis tror vi att effekten av dessa riskklasskrav är ytterst begränsad, att de kan skapa en falsk trygghet och ibland göra mer skada än nytta.
Så, hur ska upphandlaren göra i stället? Det beror på en rad faktorer, såsom kontraktslängd, kontraktsstorlek och upphandlingsföremål. Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2018:3 ”Offentlig upphandling, kvalificering och ekonomisk ställning” innehåller konkreta rekommendationer om krav på bland annat soliditet, räntetäckningsgrad eller nettomarginal. Dessa är betydligt mer träffsäkra än krav på riskklass.
Samma sak kan i många fall sägas om de krav som nämns direkt i lagtexten (14 kap. 3 § LOU och motsvarande bestämmelser i övriga upphandlingslagar), såsom krav på omsättning eller ansvarsförsäkring.
Därtill ser vi att auktoriserade revisorer har en viktig roll att spela. Många anbudsgivare i offentliga upphandlingar uppfyller kraven för revisionsplikt.[1] Det är dock inte ovanligt att företag brister i revisionsplikten. Detta är enkelt att kontrollera och borde göras i varje upphandling. Att företag ska ha revisor, men inte har det, bör vara en tydlig röd flagg i upphandlingssammanhang.
Röster har höjts för att det i offentliga upphandlingar ska ställas krav på att alla anbudsgivare, även mindre företag, ska anlita en auktoriserad redovisningskonsult för att upprätta årsbokslut och årsredovisning (se till exempel branschorganisationen Fars förslag, länk: ”Höj kraven på anbudsgivare” – Upphandling24). Tillåtligheten och lämpligheten i sådant generellt revisorskrav måste i så fall bedömas i förhållande till det enskilda upphandlingsföremålet.
Riskklasskrav är enkla att ställa och upphandlare är vana att hantera dem. Att lämna dem därhän innebär givetvis visst merarbete och ett behov av att lära sig nya bedömningar. Det finns även en risk att konkurrensen begränsas när kravställningen skruvas åt. Icke desto mindre tror vi att detta är ett viktigt steg för att säkerställa att vi får ekonomiskt stabila leverantörer till offentlig sektor, och för att motverka den ekonomiska brottsligheten.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
[1] Ett privat aktiebolag måste ha en godkänd eller auktoriserad revisor om det når upp till minst två av följande gränsvärden för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren:
- fler än 3 anställda (i medeltal)
- mer än 1,5 miljoner kronor i balansomslutning
- mer än 3 miljoner kronor i nettoomsättning.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer