En central del av offentliga upphandlingar är att säkerställa att den eller de leverantörer som antas är seriösa, laglydiga och har kapacitet att fullgöra sina åtaganden. Där samspelar uteslutningsgrunder, kvalificeringskrav och kontraktsvillkor för att skapa en effektiv och balanserad helhet. När det kommer till krav på ekonomisk och finansiell ställning anser vi att det emellertid är tydligt att dessa ofta skulle kunna vara mer effektiva.
Utan att ha gjort någon kvantitativ analys törs vi påstå att en överväldigande majoritet av svenska upphandlingar innehåller krav på någon rating eller riskklass, exempelvis genom ett institut som UC, Creditsafe eller Soliditet.
Ibland är dessa krav de enda som ställs på anbudsgivarnas ekonomi, ibland ställs de i kombination med andra krav. Enligt etablerad svensk praxis är krav på riskklass tillåtet, men kravet får inte vara kategoriskt. En anbudsgivare måste få tillfälle att komma in med en egen utredning som visar den ekonomiska kapaciteten, om godkänd riskklass saknas (se t.ex. RÅ 2005 ref. 47).
Frågan är dock hur lämpliga dessa krav är. Det största problemet är enligt oss att de inte i tillräcklig grad fångar upp och diskvalificerar oseriösa aktörer eller leverantörer som saknar tillräckliga ekonomiska muskler, av följande skäl.
För det första utgör en riskklass inget bevis på att företaget i fråga har viss storlek, soliditet eller visst kassaflöde. Även företag med mycket liten omsättning kan ha en god riskklass. Ett vanligt krav är till exempel riskklass 3 hos UC (”normal risk”), vilket enligt vår erfarenhet kan uppfyllas av nystartade företag med begränsad omsättning.
För det andra baseras riskbedömningarna på de årsredovisningar som lämnas in till Bolagsverket. Som Jens Nylander visat genom sitt arbete kan dessa ofta innehålla såväl avsiktliga som oavsiktliga fel och brister. Dessa fel kan i sin tur avspeglas i felaktiga riskklassningar.
För det tredje finns en handel med lagerbolag med god historik och kreditvärdighet. Sådana “historikbolag” kan användas för anbudsgivning. Riskklassen bedöms då huvudsakligen utifrån historikbolagets tidigare verksamhet, vilket givetvis kan bli missvisande.
För det fjärde finns det, om en anbudsgivare trots allt inte kan uppfylla krav på riskklass, en rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla kravet. Gällande just krav på riskklass är sådana åberopanden ofta värdelösa. Ett åtagande om solidariskt ansvar i ett stort kontrakt är inget värt om det visar sig att det åberopade företaget till exempel är alltför litet.
Utöver att krav på riskklass brister i effektivitet, kan de ibland ställa till problem för seriösa aktörer, av följande skäl.
Riskklasserna finns i grunden till för att indikera hur stor risken är att företaget i fråga hamnar på obestånd inom ett år. Det i sig kan förstås vara värdefull information inför ingående av avtal med ett företag.
Bedömningen påverkas dock av faktorer som saknar koppling till företagets ekonomiska och finansiella ställning. Exempelvis kan faktorer som styrelseförändringar, ändring av säte, SNI-kod och liknande påverka riskbedömningen.
En leverantör som i grunden har tillräcklig ekonomisk och finansiell ställning kan därmed förkastas av helt andra skäl. Det kan följaktligen ifrågasättas om en riskklass över huvud taget är ett relevant mått på företagets ekonomiska och finansiella ställning.
Av samma anledning är det svårt för en anbudsgivare som saknar tillräcklig riskklass att visa att den ändå har den ekonomiska och finansiella ställning som krävs. Det är omöjligt att visa varför ratingen är låg och det är ofta oklart vad leverantören ska visa i stället. Kraven brister på så vis i transparens.
Sammanfattningsvis tror vi att effekten av dessa riskklasskrav är ytterst begränsad, att de kan skapa en falsk trygghet och ibland göra mer skada än nytta.
Så, hur ska upphandlaren göra i stället? Det beror på en rad faktorer, såsom kontraktslängd, kontraktsstorlek och upphandlingsföremål. Konkurrensverkets uppdragsforskningsrapport 2018:3 ”Offentlig upphandling, kvalificering och ekonomisk ställning” innehåller konkreta rekommendationer om krav på bland annat soliditet, räntetäckningsgrad eller nettomarginal. Dessa är betydligt mer träffsäkra än krav på riskklass.
Samma sak kan i många fall sägas om de krav som nämns direkt i lagtexten (14 kap. 3 § LOU och motsvarande bestämmelser i övriga upphandlingslagar), såsom krav på omsättning eller ansvarsförsäkring.
Därtill ser vi att auktoriserade revisorer har en viktig roll att spela. Många anbudsgivare i offentliga upphandlingar uppfyller kraven för revisionsplikt.[1] Det är dock inte ovanligt att företag brister i revisionsplikten. Detta är enkelt att kontrollera och borde göras i varje upphandling. Att företag ska ha revisor, men inte har det, bör vara en tydlig röd flagg i upphandlingssammanhang.
Röster har höjts för att det i offentliga upphandlingar ska ställas krav på att alla anbudsgivare, även mindre företag, ska anlita en auktoriserad redovisningskonsult för att upprätta årsbokslut och årsredovisning (se till exempel branschorganisationen Fars förslag, länk: ”Höj kraven på anbudsgivare” – Upphandling24). Tillåtligheten och lämpligheten i sådant generellt revisorskrav måste i så fall bedömas i förhållande till det enskilda upphandlingsföremålet.
Riskklasskrav är enkla att ställa och upphandlare är vana att hantera dem. Att lämna dem därhän innebär givetvis visst merarbete och ett behov av att lära sig nya bedömningar. Det finns även en risk att konkurrensen begränsas när kravställningen skruvas åt. Icke desto mindre tror vi att detta är ett viktigt steg för att säkerställa att vi får ekonomiskt stabila leverantörer till offentlig sektor, och för att motverka den ekonomiska brottsligheten.
Erik Edström
Sara-Li Olovsson
Upp Advokatbyrå
[1] Ett privat aktiebolag måste ha en godkänd eller auktoriserad revisor om det når upp till minst två av följande gränsvärden för vart och ett av de två senaste räkenskapsåren:
- fler än 3 anställda (i medeltal)
- mer än 1,5 miljoner kronor i balansomslutning
- mer än 3 miljoner kronor i nettoomsättning.
Vill du bli bättre på att projektleda upphandlingar?
Äntligen någon som fattar, tack Sara-Li och Erik.
En annan sak som riskklassen oftast inte kan parera är det faktum att man bara kontrollerar kravet vid anbudets inlämnande och sällan eller aldrig under avtalstiden.
Ponera att en anbudslämnare inte har godkänd nivå vid anbudets inlämnande men uppnår det efter 3 månader, men vinnande anbudslämnare har godkänd nivå vid inlämnande av anbud men halkar under efter 3 månader. Frågan blir om vi gjort en bra affär eller om vi bara gjort det enkelt för oss eftersom vårt kvalificeringskrav är hållbart i en FR, och föreligger då möjlighet till förtida uppsägning? Vi kan också omedvetet agerat konkurrenshämmande genom att välja krav som är enkelt att kontrollera istället för att göra affärsmässiga bedömningar i enlighet med artikelförfattarnas förslag på alternativa krav.
Alla upphandlingar är mer eller mindre olika och man måste alltid anpassa sina krav enligt det aktuella upphandlingsföremålet oavsett om det är kvalificeringskrav eller utvärderingskriterier.
Säg som det är!
Ni vill ha företag som ni känner igen! (Hos mig, i byggbranschen, Skanska, NCC, PEAB. Möjligen Svevia.) Samt naturligtvis, någon lokal aktör som ni känner från Rotary. Att de stora bara lägger ut arbetena till mindre företag i fattigvårds-auktioner blundas för.
Ni ger en väldigt förenklad bild av hur vi använder rating och riskklasser. Ratingen är ett värde som vi tittar på men tillsammans med detta tar vi ut en rapport som visar hur den ekonomiska utvecklingen sett ut över tid, att styrelsen är komplett för AB (inkl att de har en tillsatt revisor), om företaget har fått några betalningsförelägganden hos Kronofogdemyndigheten och så vidare.
Ser något avvikande ut så ställer vi kontrollfrågor och begär kompletterande uppgifter. Vi ställer ju också krav på kapacitet, kompetens och kvalitet på olika vis och själva siffran för ratingen är bara en liten del i det hela. Det är inte för att vi är lata som vi använder oss av kravet utan för att det faktiskt ofta fyller en funktion.
Intressant artikel. Detta är ett område som inte har en enkel lösning. Det som är standard idag är bättre än absolut ingenting, men inte mycket bättre än det. Det som är tråkigt är att det är oerhört svårt för myndigheter att förkasta även de mest uppenbart misskötta bolag. Domstolarna försvarar skumma företag som om det var en grundläggande mänsklig rättighet att ha ett företag och delta i en offentlig upphandling. Det är det inte. Det ska vara ett privilegium som man ska förlora genom misskötsel. Jag tror myndigheterna har gett upp att försöka förkasta företag utifrån deras ekonomiska kapacitet eftersom det går inte igenom i domstolarna. Alla bortförklaringar godtas – lögnare har en fördel.
Det finns nog bättre lösningar i teorin, men de är inte enkla och inte nära förestående. Det krävs administrativt arbete, lagar och ramverk för informationsdelning mellan myndigheter. Det måste finnas ett snabbspår att utreda, döma, registrera och kontrollera grövre ekonomiska överträdelser. Krav på viss längd av historik, kontroll av förfallna fordringar, rimligt eget kapital, andel sociala avgifter i jämförelse till lönesummor, misstänkt fakturering, osv. Myndigheter måste anmäla och överklaga brott. Alla problem idag hellre förlikas och sopas under mattan. Jag tror även detta beror till stor del på svårigheter att faktiskt kunna fälla skurkar i svenska domstolar. Inte minst Skatteverket har ett ansvar. Jag har sett märkliga fall där företag verkar inte ha betalat rimliga belopp i skatter och sociala avgifter, men har aldrig åtalats eller fällts.
Håller med Sofie.
Jag kan inte se att alternativen är mer träffsäkra än riskklassen. De nämnda nyckeltalen får en påverkan på riskklassen och innan ett anbud förkastas så ska vi göra en individuell bedömning där vi tittar på vad som föranleder den aktuella riskklassen samt på relevanta nyckeltal och annan relevant information i rapporten från kreditvärderingsföretaget.
Naturligtvis ska också leverantörens ekonomiska ställning följas upp och kontrolleras under avtalsperioden.
Angående avsaknad av revisor som röd flagg skulle det vara intressant att se nåt rättsfall på om det håller för att förkasta ett anbud.
Tack för alla intressanta kommentarer på vår artikel.
Vad artikeln tar sikte på är inte användandet av riskklasser eller bolagsrapporter i upphandling och uppföljning, där dessa verktyg kan fylla viktiga funktioner. Ett exempel på detta är, som Sofie nämner i sin kommentar ovan, att kunna kontrollera att lagstadgade krav på t.ex. styrelse och revisor uppfylls. Vad vi ifrågasätter i artikeln är användandet av riskklass som mått och kravgräns på just leverantörernas ekonomiska och finansiella ställning, som ska identifiera om leverantörerna har tillräckliga finansiella förutsättningar för att kunna genomföra avtalet i upphandlingen. Där tror vi att andra mått är mer ändamålsenliga, effektiva och transparenta.