Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

Konsten att ställa obligatoriska krav

ExpertkommentarMåste alla obligatoriska krav fortfarande upprätthållas av den upphandlande myndigheten? Inköpsrådets expert Pernilla Rasiwala, Brick Advokat, svarar på frågan.

| 2021-10-17
Advokat Pernilla Rasiwala, Brick Advokat.

Det är nu över fem år sedan som Högsta förvaltningsdomstolen avgjorde det så kallade Sodexo-målet (HFD 2016 ref 37 I). Avgörande har sedan dess satt tonen i underinstansernas prövningar och medfört tämligen formalistiska prövningar av uppställda krav och brister i anbud.

Ni minns säkert att Sodexo-målet gällde Nacka kommuns upphandling av drift av skolkök. I förfrågningsunderlaget i upphandlingen ställdes ett krav på att mängden enkelomättat fett i offererade måltider skulle anges i den näringsberäkning som skulle bifogas anbudet.

Den vinnande anbudsgivaren Sodexo hade inte specificerat mängden enkelomättat fett i den bifogade beräkningen, men, såvitt man får förstå av domskälen, framgick andelen sådant fett av Sodexos bifogade näringsberäkning eftersom det enkelomättade fettet var det som återstod när fleromättat och mättat fett (vilket alltså hade angivits) hade dragits bort från den totala mängden fett.

HFD ansåg dock att kravet på att ange just mängden enkelomättat fett hade en tydlig och adekvat koppling till upphandlingsföremålet och att bristen i Sodexos anbud inte kunde accepteras av Nacka kommun utan att den agerade i strid med likabehandlingsprincipen.

Många var vi nog som tyckte att det var ett väl tufft avgörande, informationen i fråga tycktes ju finnas i Sodexos anbud, om än inte uttryckligen angivet i den näringsberäkning som skulle bifogas anbudet.

Men avgörandet har kommit att följas mycket noggrant av underinstanserna sedan det meddelades. De prövningar av kravuppfyllelse som domstolarna gjorde under flera år efter avgörandet har sålunda varit tämligen binära: ”är kravet uppfyllt eller inte”?

Rimlighetsavvägningar, som de som förekommer i proportionalitetsprincipen, tycks i det närmaste ha försvunnit ur underinstansernas rättspraxis. Det har betytt att om en anbudsgivare till exempel har råkat göra något så tokigt som att skicka med en anbudshandling på engelska, i strid med ett uppställt språkkrav på svenska, så har den upphandlande myndigheten, UM, inte kunnat anta anbudet.

Även om Sodexo-målets effekt var att det blev relativt enkelt för en domstol att bestämma hur en brist i ett obligatoriskt krav skulle hanteras (alltid förkastas) så har avgörandet många gånger samtidigt satt käppar i hjulet för den goda affären.

Under de senaste tolv månaderna har det dock kommit fler och fler avgöranden från kammarrätterna i Sverige som alla tycks öppna för proportionalitetskravet och dess betydelse för kravställningen. Detta framgår av bland annat följande avgöranden: Kammarrätten i Sundsvall 2021-07-16, mål nr 275-21 (gällde språkkrav), Kammarrätten i Stockholm 2021-01-21, mål nr 5914-20 (gällde certifiering) och Kammarrätten i Göteborg 2021-01-29 mål nr 3025-20 (gällde ej bifogad mängdförteckning).

Det tycks av denna kammarrättspraxis som att proportionalitetsprincipen – och förhoppningsvis den goda affären – vädrar morgonluft! Min gissning är att vi kan förvänta oss flera nya avgöranden som avser brister i uppfyllelse av till exempel språkkrav och kontaktuppgifter från förvaltningsrätterna.

Det är nog inte heller otroligt att HFD kommer att bevilja något av avgörande om proportionalitetsprincipen prövningstillstånd inom kort, för att uttala sig om principen och klargöra hur HFD ref 2016 ref 37 I och II ska tolkas.

Förståelse för affären är central vid kravställning
Det är, trots att kammarrätterna möjligen nu har öppnat för att obligatoriska krav inte alltid måste upprätthållas, avgörande för en upphandlings resultat att UM noga överväger vilka krav som ställs.

Övervägandena är viktiga inte minst för konkurrensen, mindre formella brister i någon enstaka kravuppfyllelse kan i värsta fall leda till att UM måste förkasta anbud som i alla andra avseenden är väldigt bra/konkurrenskraftiga. Det är mycket olyckligt och innebär att UM inte lyckats att nyttja konkurrensen på marknaden på bästa sätt.

Det sagda betyder att om en upphandlare vid sin prövning av ett krav kommer till insikt om att kravet inte behövs, så är mitt råd att kravet ska utgå ur upphandlingsdokumenten.

För att kunna göra bra överväganden vid kravställningen måste UM vara väl insatt i den affär som ska göras och det behov som UM har av det som ska köpas in. Om UM inte förstår vad som ska köpas, eller hur det ska användas i verksamheten, så blir det ofta en mindre lyckad affär.

För att ett kravs syfte ska kunna uppnås måste därför myndigheten ta reda på hur tidigare avtal har fungerat, förslagsvis genom att engagera och involvera dem som förvaltar det befintliga avtalet (om det finns ett sådant) i kommande anskaffning. När UM väl satt sig in i affären blir det lätt att avgöra om ett visst krav ska uppställas eller ej.

Den upphandlande myndigheten måste också ta sig tid att förstå vad som finns att köpa på den aktuella marknaden och hur aktörerna på marknaden ”ser ut”. Jag vill i detta sammanhang slå ett slag för att UM ”använder sig av” potentiella anbudsgivare. Leverantörerna kan som huvudregel sin egen marknad flera gånger bättre än vad UM kan.

Min erfarenhet är att leverantörerna vill dela med sig av sin kunskap till UM, helt gratis! Självfallet ska UM inte bara fråga en leverantör, med risk för olikabehandling, utan flera leverantörer måste få delta i dialogen.

Det är inte ovanligt att krav som uppställs ser strålande ut på pappret, men att marknadens leverantörer inte alls kan svara mot dem. Det är viktigt att myndigheten inser att det som riskerar att hända när kraven egentligen inte alls kan uppfyllas, är att anbudsgivarna ”skarvar” i sina anbud och hävdar att de uppfyller krav som de i själva verket vet att ingen kan uppfylla. En sådan kravställning leder därför inte heller till en lyckad affär.

Här följer några exempel på vanliga obligatoriska krav som, av olika anledningar, ofta leder till brister i anbud med följden att anbuden måste förkastas. Samtliga dessa krav hade sannolikt kunnat formuleras annorlunda, med fler kompletta anbud och bättre konkurrens som följd:

  • ”Alla anbudshandlingar ska vara på svenska”
  • ”Kontaktuppgifter till referenser ska framgå av anbudsformuläret”
  • ”Leverantören ska ha en rating motsvarande UC 3”
  • ”Alla gula fält i bilaga 7 ska vara ifyllda”
  • ”Behörig firmatecknare ska underteckna anbudet”

Några konkreta förslag på överväganden som bör göras för att undvika olyckliga kravställningar
När myndigheten väl har formulerat ett önskat krav bör UM ställa sig ett antal kontrollfrågor, innan kravet spikas. Åtminstone följande överväganden bör finnas med vid varje kravställning som förekommer i upphandlingsdokumentationen:

  • Behöver vi kravet?
  • Vad är vårt syfte med kravet?
  • Fyller kravet önskad funktion?
  • Hur är kravet kopplat till upphandlingsföremålet?
  • Är kravet tydligt?
  • Förstår anbudsgivaren hur den ska agera för att uppfylla kravet?
  • Ska anbudsgivaren bevisa att kravet är uppfyllt?
  • Begränsar kravet konkurrensen? Om ja; har vi ett behov av att kravet är så ”högt” ställt?
  • Finns det andra sätt att nå vårt syfte med större konkurrens (samt mindre risk för att anbudsgivaren gör misstag som leder till att vi måste förkasta anbudet).

Låt oss utgå från exempelkravet ”Leverantören ska ha en rating motsvarande UC 3” och ställa oss dessa kontrollfrågor.

Behovet av och syftet med kravet är inte svårt att förstå: UM vill ha en trygghet i kommande leverans. Men medför verkligen kravet på viss UC en sådan trygghet, det vill säga önskad funktion; uppgiften om viss rating avser endast historiska data och de säger faktiskt inte mycket om hur framtiden kommer utvecklas.

Vilken trygghet erbjuder kravuppfyllelsen för myndigheten om det enda leverantören ska göra är att bekräfta i anbudet att kravet är uppfyllt utan att behöva bevisa det? Ytterligare en fråga att överväga är varför kravet ska vara just ”UC 3”, kunde det inte vara lika bra med ett intyg från ett annat kreditinstitut eller ett intyg om anbudsgivarens finansiella ställning från en revisor? Och varför just betyget 3?

Det är som synes många frågeställningar som ska övervägas vid kravställningen.

Ett annat sätt att pröva ett kravs funktionsduglighet på är att dra nytta av leverantörerna på marknaden genom att ”provtrycka” kravet på flera potentiella leverantörer. Den upphandlade myndigheten kan gå ut med frågor till leverantörerna och be dem svara på till exempel om de kan uppfylla kravet, om kravet är rimligt, om kravet är begripligt och om det leder till sitt syfte.

UM bör också i en sådan ”provtryckning” välkomna leverantörernas egna förslag till hur ett krav kan formuleras för att uppnå UM:s eftersträvade syfte och leda till en bra konkurrens.

Ytterligare en metod för att undersöka ett krav och försöka undvika ”fel” kravställningar är att be en kollega vid myndigheten att, innan kravet fastställs, inta rollen som anbudsgivare och formulera ett anbud. Allra helst bör detta ske i upphandlingsverktyget, om det är möjligt.

Det finns en mängd frågor UM kan få besvarade genom en sådan fiktiv anbudslämning till exempel om de obligatoriska kraven upplevdes rimliga och begripliga, om det fanns krav som var komplexa till sin utformning eller motstridiga samt om det fanns krav som riskerar att leda till onödiga misstag vid anbudsgivning?

Som synes finns en mängd frågeställningar att överväga innan UM fastställer om ett obligatoriskt krav alls ska vara med i upphandlingsdokumenten och hur det i så fall ska utformas.

De konkreta råd som lämnas i denna artikel kan förhoppningsvis underlätta den upphandlande myndighetens svåra arbete något och i förlängningen därför medföra bättre affärer.

Pernilla Rasiwala
Brick Advokat

Få din fråga om upphandling besvarad
Skickar

Läs mer: ExpertkommentarObligatoriskt krav

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral på Kammarkollegiet

Avtalscontroller inom välfärdsbrottslighet till Sollentuna kommun

  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet

Pernilla Rasiwala

Pernilla Rasiwala har arbetat med offentlig upphandling i närmare 20 år. Hennes erfarenhet och kunskap baseras på arbetet som bolagsjurist vid en upphandlande enhet. I det dagliga arbetet hjälper hon såväl upphandlade enheter som leverantörer i alla skeden av en offentlig upphandling. Hennes uppdragsgivare finns i de flesta branscher och köper eller utför allt ifrån stora byggentreprenader till mindre innovationslösningar. Pernilla Rasiwala är även en uppskattad föredragshållare och skriver regelbundet artiklar och analyser i upphandlingsrätt.
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Kursen gör SUA begripligt

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

Inga krav som inte uttryckligen följer dokumentInga krav som inte uttryckligen följer dokument
Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättlästFörslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglernaSå ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgiftAvsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EUNy vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
Misstanke om jäv räcker inte för att avbrytaMisstanke om jäv räcker inte för att avbryta
Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skälFörslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl

Nytt från Upphandling24

  • Vill se statistik från krona ett
  • Så ska KKV beräkna böter
  • UKÄ tvingas böta 90 000
  • Tveksamt asfaltsköp på Åland
  • Kvinnor dominerar växande kår
  • Falkenberg rekryterar dubbelt
  • Mot nollutsläpp med nya grepp

Kommentarer från läsarna

Andreas : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
Någon som har målnummer på kammarrättspraxis angående de fakultativa grunderna och att man kan välja tillämpning där? Hade missat det.
Upphandlare : Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
En fråga till författarna med anledning av analysens första stycke. Skulle det alltså vara ok att UM behåller valfriheten att…
Mikael Johansson : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall. Jobbade med LUF…
Anna : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg. Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget…
David Sundgren : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större…
Undrande upphandlare : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande…
Kristian Pedersen : Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får…

Senaste inläggen

  • Inga krav som inte uttryckligen följer dokument
  • Förslag 2: Gör teckal-undantaget mer lättläst
  • Hur allvarligt fel krävs för uteslutning?
  • Så ändras överprövnings- och skadeståndsreglerna
  • Avsteg från centralt villkor medförde upphandlingsskadeavgift
  • Ny vägledning för att hantera leverantörer utanför EU
  • Misstanke om jäv räcker inte för att avbryta
  • Förslag 1: Förhandlat förfarande bör tillåtas utan angivna skäl
  • Krävs mer än spekulationer för utredningsansvar
  • Ogiltigt, oacceptabelt, olämpligt – en orimlig (o)ordning?
  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott