Sammanfattning
Anbud i offentliga upphandlingar måste vara oberoende och självständiga från varandra. Att tre koncernbolags anbudspriser skiljde sig åt med exakt 5 000 kronor, på alla tre entreprenadområden, var en omständighet som innebar att anbudens oberoende kunde ifrågasättas. En ny anbudsutvärdering skulle därför genomföras.
Fakta i målet
Västerviks kommun upphandlade en drift- och anläggningsentreprenad. Upphandlingen var uppdelad i tre geografiska entreprenadområden.
I upphandlingen beräknades anbudssumman med utgångspunkt i anbudsgivarnas prissatta mängdförteckningar för varje entreprenadområde . Anbudssumman för Entreprenadområde 1, Entreprenadområde 2 och Entreprenadområde 3 innefattade totalt 1 379 kostnadsposter.
Enligt tilldelningsbeslutet fick tre olika koncernbolag från Kanonaden-koncernen kontrakt för var sitt av de tre entreprenadområdena.
Koncernbolagens anbud skiljde sig åt med 5 000 kronor avseende samtliga tre entreprenadområden. Det lägsta anbudet hade uppgått till drygt 18 000 000 kronor.
Spectra Sverige ansökte om överprövning. Spectra anförde bland annat att koncernbolagens anbud inte varit oberoende eller självständiga, i strid med LOU.
Domstolens bedömning
Kammarrätten framhöll att det inte finns något förbud för bolag som har band sinsemellan att lämna separata anbud i en upphandling. Men en förutsättning är att anbuden är oberoende och självständiga. Om det visar sig att anbuden inte är oberoende och självständiga, utgör likabehandlingsprincipen hinder mot att tilldela en anbudsgivare som har lämnat ett sådant anbud ett kontrakt.
Om den upphandlande myndigheten får kännedom om objektiva omständigheter som medför att det kan ifrågasättas huruvida anbud är självständiga och oberoende, ankommer det på myndigheten att undersöka samtliga relevanta omständigheter som har lett till att anbud har lämnats.
Att koncernbolagens anbud skiljde sig åt med exakt 5 000 kronor var, enligt kammarrätten, sådana objektiva omständigheter som medför att det kan ifrågasättas om anbuden är självständiga och oberoende. Kommunen hade därmed haft en skyldighet att undersöka dessa omständigheter.
Under överprövningsprocessen hade kommunen låtit koncernbolagen yttra sig om deras anbud var självständiga och oberoende. Svar inkom från bolagens koncernchef. I yttrandet sades bland annat att koncernen hade utnyttjat alla de konkurrensfördelar som ett koncernförhållande ska ge och att konsolideringen av omsättning och resultat medförde att vinst och administrationskostnader inte behövde påföras i flera led.
Men kammarrätten tyckte att yttrandet inte alls förklarade hur anbuden från koncernbolagen kunde skilja sig åt med exakt 5 000 kronor för samtliga entreprenadområden. Kommunen var under sådana förhållanden skyldig att vidta ytterligare utredningsåtgärder. Genom att inte göra det hade kommunen brutit mot de upphandlingsrättsliga principerna.
Kammarrätten förordnade därför att en ny anbudsutvärdering skulle genomföras i enlighet med domskälen.
Analys
Som kammarrätten riktigt påpekar följer det av EU-domstolens rättspraxis att det inte finns något förbud för bolag som har band sinsemellan att lämna separata anbud i en upphandling. En förutsättning för detta är dock att anbuden är oberoende och självständiga. Anbud som inte är oberoende eller självständiga måste förkastas.
Upphandlande myndigheter har en utredningsskyldighet om det finns omständigheter som tyder på att anbuden inte är självständiga. Anbudsgivarna måste å sin sida få tillfälle att förklara och motbevisa påståendet att anbuden inte är oberoende eller självständiga.
Vad som är praktiskt intressant är vilken nivå av bevisning som krävs för att styrka att det föreligger anbud som varken är oberoende eller självständiga. EU-domstolen har här uttalat (se mål C-531/16, punkt 38) att det i princip räcker med att bevisa att kopplingarna mellan anbudsgivarna påverkat innehållet i deras anbud i samma förfarande för att dessa anbud inte ska beaktas av den upphandlande myndigheten.
Av kammarrättens dom framgår att prissättningen mellan anbuden kan vara en sådan omständighet som medför att anbudens oberoende kan ifrågasättas. Andra omständigheter kan vara identiska eller snarlika texter och beskrivningar i anbuden.
För leverantörer där flera koncernbolag kan komma att lämna anbud i samma upphandlingar måste stor försiktighet iakttas. Något samarbete får inte förekomma och anbudsarbetet ska ske helt separat. Risken är annars att båda anbuden måste förkastas.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom den 12 juni 2023 i mål nr 3530-22.
Juristpanelen
Björn
Jag tycker att själva faktumet att företag ingår i samma koncern, sfär eller har samma personer i ledande roll är en sådan objektiv omständighet som medför att det kan ifrågasättas om anbuden är självständiga och oberoende.
Varför skulle leverantörer förklara varför deras anbud skiljer sig med exakt samma summa? Det låter ju löjligt! De bör ju förklara på vilket sätt de aktuella anbudsgivarna är oberoende av varandra och agerar i konkurrens, tycker jag.
Rätten verkar inte förstå att redan möjligheten att lägga fler anbud i en upphandling innebär att en koncern med flera bolag som lägger flera anbud får otillbörliga fördelar mot en konkurrent som lägger bara ett anbud. Koncernbolag behöver inte aktivt samarbeta under upphandlingen (eller om de gör det så brukar de dölja det på ett smart sätt) – en kan ha en strategi att lägga sig lågt, den andra att lägga sig lite högre och hur de agerar avgör dem enkelt efter tilldelningsbeslutet. Domstolspraxis bör lösa verklighetens problem och inte dutta runt! Är man tydlig med vad som gäller så ordnar sig koncerner så att detta aldrig blir ett problem. Det är rättens oförmåga att skapa tydliga och förnuftiga regler som ställer till det.
Gustav
Jag tycker att det är olyckligt att alla anbud som misstänks vara beroende av varandra förkastas. En lösning vore att ett av anbuden får kvarstå och att de övriga förkastas. Då finns nämligen inget beroende längre.
Eller tänker man sig att man vill ”straffa” anbudsgivaren så att inget anbud får vara kvar? Det är om inte annat lite tråkigt för beställaren att tvingas förkasta i övrigt bra anbud. Och dyrt för skattekollektivet.