Skip to content
  • Prenumerera på Inköpsrådets nyhetsbrev
Inköpsrådet
  • Ämnen
    • EU-domstolen
    • Hyresundantaget
    • Kvalificering
    • Likabehandlingsprincipen
    • Processregler
    • Ramavtal
    • Sekretess
    • Upphandlingsskadeavgift
  • Karriär
    • Lediga jobb
    • Lönestatistik
    • Rekrytera smart med Inköpsrådet
  • Utbildning
  • Konferenser
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera
  • Om oss
    • Kontakta oss
    • Integritetsspolicy

KKV:s ansökan saknar stöd i lagen

Juridisk krönikaUnder sommaren har Konkurrensverket ansökt om upphandlingsskadeavgift mot Uddevalla Skolskjuts. Mycket är spännande med ärendet men också en del som är oroande. En sådan sak är att det kan föresväva Konkurrensverket att, i egenskap av tillsynsmyndighet, ansöka om en upphandlingsskadeavgift om tre miljoner kronor utan stöd i lag, skriver Erik Olsson, Kahn Pedersen.

| 2024-08-26
Erik Olsson, advokat, Kahn Pedersen.

Både de rättsliga och de faktiska omständigheterna i ärendet har beskrivits av Erik Edström och Sara-Li Olovsson, Upp Advokatbyrå, i en tidigare artikel på Inköpsrådet och jag kommer därför inte att utveckla dessa närmare här. För denna artikels vidkommande behöver ni dock känna till följande.

  1. Uddevalla Skolskjuts AB hade förlitat sig på den svenska lagtexten när bolaget tillämpat det så kallade Teckal-undantaget för att tilldela ett kontrakt.
  2. Enligt den svenska lagtexten skulle Uddevalla Skolskjuts självt, snarare än det bolag som tilldelades kontraktet, uppfylla det så kallade verksamhetskriteriet. Det gjorde Uddevalla Skolskjuts.
  3. Enligt det bakomliggande direktivet är det emellertid otydligt om det är den köpande eller säljande parten som ska uppfylla verksamhetskriteriet.
  4. Det finns goda skäl att tro att den svenska lagtexten utgör en felimplementering av direktivet i detta hänseende och att verksamhetskriteriet rätteligen ska uppfyllas av den säljande parten.
  5. Uddevalla Skolskjuts har alltså agerat på ett sätt som enligt den svenska lagtexten medger grund för direkttilldelning men som kan ifrågasättas utifrån hur direktivet är formulerat, i vart fall vid en analys av vad syftet med bestämmelsen kan anses vara.

I en sådan situation åligger det egentligen Uddevalla Skolskjuts (och andra myndigheter) enligt principen om lojalt samarbete (se artikel 4.3 i EU-fördraget) att avstå från att tillämpa de delar av den svenska lagstiftningen som (sannolikt) utgör en felimplementering av upphandlingsdirektiven.

Uddevalla Skolskjuts skulle således (enligt fördraget) egentligen ha undvikt att tillämpa det svenska Teckal-undantaget på ett sätt som sannolikt är oförenligt med direktivet. Inom ramen för sin behörighet bör Uddevalla Skolskjuts, enligt samma princip, även verka för att avveckla det aktuella kontraktet.

Det kan således, på förhållandevis goda grunder, göras gällande att Uddevalla Skolskjuts gjorde fel när bolaget tilldelade det aktuella kontraktet. Detta trots att skolskjutsföretagets agerande, såvitt jag kan bedöma av Konkurrensverkets ansökan, var förenligt med ordalydelsen i LOU:s bestämmelser om verksamhetskriteriet.

Man kan tycka att Uddevalla Skolskjuts bör förlåtas detta fel. Bolaget agerade i enlighet med LOU, vilket Konkurrensverket också medger. Uddevalla Skolskjuts misstag var således föranlett av ett väsentligen större misstag begånget av den svenska lagstiftaren. Vad bolaget gjort är således fel, men förståeligt och överskuggas naturligtvis av lagstiftarens misstag.

Varken Uddevalla Skolskjuts eller den svenska lagstiftarens fel kan emellertid mäta sig med det fel som Konkurrensverket begår i sin ansökan om upphandlingsskadeavgift.

En grundläggande princip i såväl EU som alla moderna rättsstater är legalitetsprincipen, närmare bestämt principen om att myndighetsutövning ska ha stöd i lag. Vad gäller just upphandlingsskadeavgift framgår det bland annat av 21 kap. 1 och 2§§ LOU att Konkurrensverket får ansöka om upphandlingsskadeavgift om en upphandlande myndighet slutit avtal utan föregående annonsering enligt LOU:s bestämmelser.

Enligt 3 kap. 11 § LOU gäller LOU emellertid inte för intern upphandling som skett enligt LOU:s bestämmelser 11-16 §§. Konkurrensverket har med andra ord inte behörighet att ansöka om upphandlingsskadeavgift vid intern upphandling som skett enligt LOU:s bestämmelser. Som framgår av 22 kap. 1 § LOU har Konkurrensverket inte rätt att bedriva tillsyn annat än vad avser tillämpningen av LOU. Någon behörighet att därutöver också bedriva tillsyn och utdöma upphandlingsskadeavgift för överträdelser av de bakomliggande upphandlingsdirektiven eller för bristande iakttagande av EU-fördragets bestämmelser om lojalitet har Konkurrensverket inte.

Om en upphandlande myndighet agerar på ett sätt som är förenligt med LOU men oförenligt med det bakomliggande direktivet kan Konkurrensverket således inte ansöka (eller numera besluta) om upphandlingsskadeavgift mot en sådan myndighet[1]. Skälet till detta är, kort sagt, att Sverige är en rättsstat och att även EU bygger på rättsstatens principer, däribland legalitetsprincipen.

I sin ansökan åberopar Konkurrensverket direkt effekt av direktivsbestämmelser till grund för sin rätt att ansöka om upphandlingsskadeavgift trots att Uddevalla Skolskjuts agerat i enlighet med LOU:s bestämmelser. Det finns flera helt grundläggande problem med detta resonemang.

  1. Det avgörande (Sambre & Biesme, C-383/21) som Konkurrensverket hänvisar till som stöd för att Teckal-undantaget överhuvudtaget skulle kunna ha direkt effekt avser upphandlande myndigheters rätt att åberopa detta undantag. Detta eftersom Teckal-undantaget förmedlar en rättighet för den upphandlande myndigheten att i vissa fall direkttilldela kontrakt. Den aktuella bestämmelsen förmedlar, naturligtvis, ingen rätt för Konkurrensverket att bedriva viss tillsyn eller ansöka om upphandlingsskadeavgift.
  2. Det bakomliggande upphandlingsdirektivet förmedlar överhuvudtaget inga rättigheter till Konkurrensverket. De rättigheter som direktivet förmedlar förmedlas antingen till leverantörer eller till upphandlande myndigheter. Upphandlingsskadeavgift för otillåten direktupphandling är ett rent svenskt påfund och inte ett genomförande av upphandlingsdirektiven.
  3. Konkurrensverket (och alla andra myndigheter) ska visserligen tolka LOU i ljuset av de bakomliggande direktiven men denna skyldighet gäller inte contra legem (det vill säga i fall som detta, när en sådan tolkning är oförenlig med LOU:s ordalydelse). Konkurrensverket anger självt i sin ansökan att LOU:s bestämmelser inte kan tolkas på ett sätt som är förenligt med unionsrättens krav och därför inte får tillämpas. Det är således inte möjligt för Konkurrensverket att ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift genom så kallad direktivkonform tolkning.

Det finns naturligtvis ingen möjlighet för Konkurrensverket att i egenskap av tillsynsmyndighet åberopa direkt effekt för att utverka en sanktionsavgift för överträdelse av de upphandlingsdirektiv som ligger till grund för LOU, detta i synnerhet som dessa direktiv inte överhuvudtaget nämner någon rätt till upphandlingsskadeavgift. Att Konkurrensverket uppenbarligen tror att det ändå är möjligt är ett uttryck för en grundläggande brist i verkets förståelse för såväl unionsrättens som rättsstatens principer.

Att en myndighet har agerat i enlighet med LOU:s ordalydelse är inte en förmildrande omständighet vid fastställande av en upphandlingsskadeavgifts storlek utan ett absolut hinder mot att en sådan avgift överhuvudtaget döms ut.

Eftersom Konkurrensverket överhuvudtaget inte kan åberopa direkt effekt saknar det egentligen betydelse, men det bör avslutningsvis ifrågasättas om bestämmelsen om verksamhetskriteriets tillämpning vid köp mellan systerbolag verkligen är tillräckligt tydlig och precis för att överhuvudtaget ligga till grund för direkt effekt. I detta avseende kan följande noteras:

  1. Den svenska lagstiftaren har uppenbarligen inte tolkat bestämmelsen på det sätt som Konkurrensverket nu gör gällande.
  2. Konkurrensverket självt är otydligt kring huruvida verksamhetskriteriet måste vara uppfyllt både för den köpande och säljande parten eller endast för den säljande parten.
  3. Konkurrensverket landar i sin bedömning inte genom en läsning av direktivtextens ordalydelse (vilken är påtagligt vag i denna del) utan genom ett förhållandevis långt ändamålsresonemang. Det kan ifrågasättas om bestämmelser som fordrar sådana resonemang verkligen uppfyller de krav på tydlighet och precision som direkt effekt förutsätter.

Man kan konstatera att tre allvarliga fel har gjorts. Det första felet var när den svenska lagstiftaren gjorde en feltolkning av den bakomliggande direktivbestämmelsen. Det andra felet begicks när Uddevalla Skolskjuts AB inte avstod från att tillämpa den felaktigt utformade svenska lagtexten. Det tredje, och i särklass allvarligaste, felet begår nu Konkurrensverket genom att ansöka om upphandlingsskadeavgift utan lagstöd.

Det positiva i sammanhanget är att alla dessa fel går att rätta till. Den svenska lagstiftaren kan ändra verksamhetskriteriet så att det endast tar sikte på säljarens verksamhet och inte köparens. Uddevalla Skolskjuts AB kan avveckla det aktuella avtalet och undersöka andra former för att tillgodose sina behov.

Slutligen kan Konkurrensverket återkalla sin ansökan om upphandlingsskadeavgift. Det ska bli spännande att se vad som händer först.

Erik Olsson
Advokat
(och inte ombud i målet)
Kahn Pedersen

 

[1] LOU återges här i den lydelse som gäller för ansökan om upphandlingsskadeavgift. Numera kan Konkurrensverket direkt besluta upphandlingsskadeavgift utan att ansöka hos förvaltningsrätten.

 

Läs mer: KonkurrensverketUpphandlingsskadeavgift

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

6 kommentarer på "KKV:s ansökan saknar stöd i lagen"

  1. Åsa skriver:
    2024-08-26 kl. 18:51

    Lysande, Erik.

    Svara
  2. Tove skriver:
    2024-08-28 kl. 10:32

    Briljant. Tackar för den.

    Svara
  3. Fräken skriver:
    2024-08-28 kl. 16:40

    Amicus curiae?

    Svara
  4. Fröken skriver:
    2024-08-29 kl. 08:01

    Nä, Erik Olsson med två s.

    Svara
  5. KGP skriver:
    2024-08-30 kl. 08:31

    Bra analys men en sak bör belysas. Att den svenska lagstiftaren har gjort fel och infört en direktivbestämmelse med direkt effekt korrekt innebär inte att en tillsynsmyndighet ska göra fel genom att inte framkalla än justering mot rätt riktning. I mina ögon gör Konkurrensverket rätt genom att belysa problematiken, även när detta sker genom ett mål. Dessa bestämmelser har berörts mycket i Sysav målen dock utan åtgärd.

    Svara
  6. Erik Olsson skriver:
    2024-08-30 kl. 13:08

    KKV kan bara ansöka om upphandlingsskadeavgift vid brott mot LOU. Eftersom det inte skett något brott mot LOU, kan KKV inte ansöka om upphandlingsskadeavgift.

    KKV borde ha lyft denna fråga med lagstiftaren istället för att ansöka om upphandlingsskadeavgift.

    Sanktionsavgift kan inte dömas ut utan stöd i lag. Denna princip (nulla poena sine lege) är viktig och gemensam för all europeiska rättsstater och för unionsrätten.

    Direktiv är dessutom inte en typ av lagstiftningsakt som, utan genomförande i nationell rätt, kan ligga till grund för skyldigheter för enskild (Direktiv har inte direkt verkan erga omnes på det sätt som förordningar har) utan är endast bindande för medlemsstaten. Detta innebär visserligen, som jag beskriver, att Uppsala Skolskjuts (som är en förlängning av staten i bred bemärkelse) bör iaktta direktivet även när det blivit felaktigt genomfört men det innebär inte att Konkurrensverket kan förlita sig på ett direktiv som en lagstiftningsgrund för utverkande av sanktionsavgift. Direktiv är inte lag, även om direktivsbestämmelser som har direkt effekt i vissa fall kan åberopas av de enskilda som direktiven i frågan förmedlar rättigheter till.

    EU-domstolen har flera gånger betonat att legalitetsprincipen (dvs. att rätt ska framgå av lag) inte bara är en central princip i samtliga europeiska rättsordningar utan också en grundläggande princip för unionsrätten som sådan. En stävan efter att uppnå en viss direktivsbestämmelses genomslag får, även vid en rent unionsrättslig bedömning, aldrig gå så långt att grundläggande legalitetshänsyn träds för när. För att undvika en normkonflikt mellan unionsrättslig effektivitet (dvs. strävan efter den materiella unionsrättens effektiva genomslag) och legalitetshänsyn har EU-domstolen upphöjt legalitetsprincipen till en allmän unionsrättslig princip som utgör en legitim begränsning på den materiella unionsrättens fulla genomslag. För att undvika rättsförlust i det enskilda fallet har den enskilde (men inte KKV) i vissa fall tillgång till direkt effekt.

    Enkelt uttryckt. KKV har gjort fel, oavsett om man använder svenska eller unionsrättslig principer vid bedömningen av KKV:s agerande.

    (Detta var lite snabbt skrivet men jag hoppas att det ändå är hyfsat begripligt).

    Svara

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler artiklar

Lediga jobb

Strategisk Entreprenad­upphandlare/­kategori­ledare till Stockholm Vatten och Avfall

  • Avtalscontroller till Sektionen för inköp och upphandling
  • Rekrytera rätt kompetens med Inköpsrådet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig LOU av en expert

En kursledare med ambitionen att förenkla upphandlarens vardag. Grundläggande LOU med nyheter och praxis. Mathias Sylvan guidar dig rätt i regelverket och djupdyker i valda delar.

Advokatbyråns 15 förbättringsförslagAdvokatbyråns 15 förbättringsförslag
Oklara omständigheter för preklusionsreglerOklara omständigheter för preklusionsregler
Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 årUpphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli juristAnnika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
Allvarligt fel när vd begått brottAllvarligt fel när vd begått brott
Fel att förkasta anbud som onormalt lågtFel att förkasta anbud som onormalt lågt
Subjektiv objektivitetSubjektiv objektivitet
Ok med förhandlat oannonserat förfarandeOk med förhandlat oannonserat förfarande

Nytt från Upphandling24

  • Kontrolltjänst med förhinder
  • Riksdagsenighet om IPI
  • Utlovar enklare annonsering
  • Nya perspektiv från syd
  • Växer med kommunsamverkan
  • Politisk träta om extramiljoner
  • Inköpsvolymen ökar kraftigt

Kommentarer från läsarna

Björn : Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
Den som följer diskussioner om onormalt låga priser måste slås av myndigheternas och rättsväsendets total oförmåga att tackla relativt enkla…
Frans : Oklara omständigheter för preklusionsregler
Intressant! "Skäl till varför en omständighet ska få åberopas utgör knappast i sig en omständighet till stöd för en talan…
Eva : Subjektiv objektivitet
Förbittrad som leverantör blir man, när det hänvisas till ospecifiecad "kvalitet" Hur skall man som leverantör veta vad som kan…
Nils Larsson : Subjektiv objektivitet
Jag håller med, det är inte bra när utvärderingar ser godtyckliga ut, oavsett om de är det eller inte. Bortsett…
Johan : Ok med förhandlat oannonserat förfarande
Lagstiftaren har gjort det väldigt krångligt för alla inblandade genom att skilja på anbud som är: 1. ogiltiga 2. olämpliga…
En annan Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
"Oaktat detta anser vi att den här typen av domar är betydelsefulla för övergripande diskussioner och debatt." Jag håller med!…
Håkan : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
2010? Skulle kunna tolkas som år 2010? Lite äldre än 3 år då..
David Sundgren : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Jag anser nog att "datum" betyder att en viss dag ska kunna identifieras. "Oktober 2020" är således inget datum. Det…
Björn : Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
Är det någon annan som undrar vem som bestämde att ett datum betyder "YYYYMMDD"? Jag anser att exempelvis "17 februari"…
Jakob Waldersten : Referensuppdraget godkändes inte
Ah, tack för förtydligandet! Och jag håller med om att det förekommer flera logiska glapp i LOU och bakomvarande direktiv.…

Senaste inläggen

  • Advokatbyråns 15 förbättringsförslag
  • Oklara omständigheter för preklusionsregler
  • Upphandlingsrättsliga föreningen firade 15 år
  • Annika är upphandlingsjuristen som inte ville bli jurist
  • Allvarligt fel när vd begått brott
  • Fel att förkasta anbud som onormalt lågt
  • Subjektiv objektivitet
  • Ok med förhandlat oannonserat förfarande
  • Leverantörer från tredjeland kan uteslutas
  • Hur bevisas yrkesmässig kapacitet?
  • Inte ok med koncernbolag i samma upphandling
  • Fel datum – skäl för ingripande och rättelse
  • Tilldelningsbeslut = slutbehandlat ärende
  • Tydligare gränser för hyresundantaget
  • Sunda företag vill ha högre hållbarhetskrav

Aktuella utbildningar

Delta på distans eller på plats i Stockholm. Valet är ditt.

  • Robusta IT-avtal | 28 april
  • Hållbar upphandling | 29 april
  • LOU på två dagar | 6-7 maj
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 8 maj
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 14 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare – Steg 2 praktisk tillämpning | Hösten 2025
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2025
  • Anbudsutvärdering | Hösten 2025
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | Hösten 2025
  • Leda upphandlingar effektivt | Hösten 2025
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025
  • Kvalificerad IT-upphandlare | Hösten 2025
  • Ramavtal – fördjupningskurs | Hösten 2025