Kan annan än avtalspart räknas som upphandlande myndighet?

BAKGRUND:

En region, genom en nämnd, genomförde under 2019–2020 en upphandling av ett entreprenadkontrakt för utbyggnad av kollektivtrafik. Efter tilldelning av kontraktet till en leverantör överläts kontraktet till ett helägt kommunalt bolag. År 2023 ingicks ett tilläggsavtal med leverantören utan föregående annonsering. Tilläggsavtalet innebar bland annat ändrad ersättningsmodell (från fast pris till löpande räkning) borttagande av förseningsvite och rätt att innehålla betalning.

Konkurrensmyndigheten ansökte om att regionen skulle påföras en upphandlingsskadeavgift om 10 miljoner kronor för otillåten direktupphandling. Nämnden invände att den inte var upphandlande enhet och att ändringarna var tillåtna enligt LUF.

RÄTTSLIG BEDÖMNING, FÖRVALTNINGSRÄTTEN:

Förvaltningsrätten konstaterade att nämnden, trots att det kommunala bolaget formellt undertecknat tilläggsavtalet, hade ett avgörande inflytande över upphandlingen. Avtalet var villkorat av nämndens godkännande och undertecknades även av dess förvaltning. Nämnden ansågs därför vara upphandlande enhet.

Förvaltningsrätten fann vidare att ändringarna i tilläggsavtalet var så omfattande att kontraktets övergripande karaktär förändrades. Den ursprungliga upphandlingen hade utvärderats utifrån lägsta pris och avsåg ett fastprisavtal med tydliga riskfördelningar. Genom tilläggsavtalet ändrades dessa grundläggande villkor, vilket kunde ha påverkat konkurrenssituationen.

Nämnden åberopade pandemin och kriget i Ukraina som oförutsedda omständigheter enligt 16 kap. 12 § LUF. Konkurrensmyndigheten invände att det saknades ett konkret orsakssamband mellan dessa händelser och behovet av att ändra kontraktet i den omfattning som skett. Förvaltningsrätten instämde i att förutsättningarna för undantag inte var uppfyllda, men gjorde inte ett uttryckligt konstaterande om orsakssamband. Domstolen fann dock att det inte förelåg skäl att tillämpa undantagsbestämmelsen, och att ändringarna sammantaget innebar en otillåten direktupphandling.

Domstolen bedömde avslutningsvis att överträdelsen var allvarlig och att en avgift om 10 miljoner kronor var proportionerlig med hänsyn till kontraktets värde (över 1,3 miljarder kronor) och överträdelsens art.

KAMMARRÄTTEN:

Kammarrätten meddelade prövningstillstånd och instämde i förvaltningsrättens bedömning i samtliga delar. Nämnden ansågs vara upphandlande enhet, ändringarna bedömdes som väsentliga och otillåtna, och upphandlingsskadeavgiften fastställdes till 10 miljoner kronor.

ANALYS:

Domstolen klargör att det inte är den formella avtalsparten som alltid avgör vem som är att betrakta som upphandlande enhet, utan den aktör som har faktisk kontroll över upphandlingsförfarandet. Det innebär att även om ett kommunalt bolag undertecknar ett avtal, kan en nämnd inom samma koncern hållas ansvarig om den har haft ett avgörande inflytande över upphandlingen – exempelvis genom att fatta beslut eller godkänna avtalet.

Domen understryker därmed att upphandlingsrättsligt ansvar kan följa av faktisk påverkan, inte enbart av formell partsställning. Offentliga aktörer måste därför vara medvetna om att ansvar kan uppstå även utan att de själva undertecknat avtalet.

Vad gäller tillämpningen av ändringsreglerna i 16 kap. LUF gör domstolen en restriktiv tolkning av undantagen från annonseringsplikten. Ändringar i ersättningsmodell, borttagande av förseningsvite och andra centrala kommersiella villkor bedöms sammantaget ha förändrat kontraktets övergripande karaktär. Domen tydliggör att även om enskilda ändringar kan framstå som rimliga var för sig, måste deras samlade effekt bedömas. Om ändringarna påverkar konkurrensförutsättningarna eller förskjuter riskfördelningen i kontraktet, krävs en ny annonsering enligt upphandlingsreglerna.

När det gäller oförutsedda omständigheter åberopade nämnden pandemin och kriget i Ukraina som grund för att tillämpa undantaget i 16 kap. 12 § LUF. Förvaltningsrätten tog inte uttrycklig ställning till om dessa händelser i sig kunde anses vara oförutsedda, men konstaterade att förutsättningarna för att tillämpa undantagsbestämmelsen inte var uppfyllda. Domen visar därmed att det inte är tillräckligt att hänvisa till globala kriser – den upphandlande enheten måste kunna styrka ett konkret och dokumenterat samband mellan den åberopade händelsen och behovet av att ändra det aktuella kontraktet.

Slutligen fastställde domstolen en upphandlingsskadeavgift på 10 miljoner kronor, med hänvisning till kontraktets höga värde och överträdelsens allvar. Att nämnden agerat i god tro, haft samhällsnyttiga motiv eller offentliggjort ändringen ansågs inte utgöra skäl för att sätta ned avgiften. Domen understryker att upphandlingsskadeavgiften har ett tydligt avskräckande syfte. Det framgår att även om en upphandlande enhet agerar öppet och i allmänhetens intresse, utgör bristande efterlevnad av annonseringsplikten i sig en allvarlig överträdelse som kan leda till sanktion.

MÅL:

Kammarrätten i Stockholm mål nr 1173-25

TEXT: Lukas Granlund, Karolina Marazaité Cirio Advokatbyrå