I en relativt ny dom från Kammarrätten i Stockholm i dess mål 3582-20 behandlas frågan om ramavtal i ramavtal.
Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen. HFD har beslutat att avtal inte får slutas förrän målet är avgjort, men har ännu inte beslutat om prövningstillstånd. Målet har i HFD nummer 5820-20.
I sin dom anger Kammarrätten bland annat följande: ”Ett förfarande som leder till ett ramavtal inom ett annat ramavtal är enligt kammarrättens bedömning inte … förenligt med bestämmelserna om tilldelning av kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning i 7 kap. 8-9 §§ LOU. Att såsom [den upphandlande myndigheten] gjort avropa ett ramavtal från ett befintligt ramavtal är därmed en brist i upphandlingen.”
Citatets första mening är i princip självklar. Ett kontrakt förutsätter definitionsmässigt att den upphandlande myndigheten eller enheten gör åtaganden, vilket ett ramavtal i princip inte förutsätter.
De angivna bestämmelserna reglerar tilldelning av kontrakt. De säger ingenting om tilldelning av ramavtal. Det som enligt bestämmelserna gäller för tilldelning av kontrakt behöver alltså inte gälla för tilldelning av ramavtal. I så måtto behöver en tilldelning av ett ramavtal inte vara förenlig med regleringen av tilldelning av kontrakt.
Det leder inte nödvändigtvis till slutsatsen att ett ramavtal inte skulle få tilldelas genom tillämpning av ett ramavtal. Det saknas helt enkelt logiskt samband mellan den åberopade lagregleringen och slutsatsen att ramavtal i ramavtal inte skulle vara tillåtna.
Det obefogade motsatsslutet
Den bristande logiken kan spåras tillbaka till Kammarrättens i Stockholm dom i dess mål 3713-17. Den domen synes bygga på ett motsatsslut från regleringen i 5 kap. LUFS. I huvudsak motsvarande regleringar finns i 7 kap. LOU och 7 kap. LUF.
I bestämmelserna anges hur kontrakt som grundas på ett ramavtal får slutas. Motsatsvis synes kammarrätten ha dragit slutsatsen att en tilldelning med anledning av ett ramavtal inte får resultera i något annat än ett kontrakt.
Det finns emellertid inget stöd i lagarna för ett sådant motsatsslut. Och precis som i andra fall, skall man vara försiktig med motsatsslut.
Med lika liten motivering som i domen från Kammarrätten i Stockholm, synes i senare kammarrättsdomar den på motsatsslutet grundade slutsatsen ha tagits för god. I inget fall verkar någon ha reflekterat över om motsatsslutet är god lagtillämpning.
Ramavtal som rationell och ändamålsenlig tratt
En upphandlande myndighet eller enhet kan i förhållande till ett befintligt ramavtal behöva begränsa antalet leverantörer, så att senare kontraktstilldelning ska kunna hanteras mer effektivt.
Bevekelsegrunderna kan vara flera och i högsta grad godtagbara. Bland dem märks inte minst behov av en förkortad ledtid och behov av kontinuitet, så att bara en eller ett fåtal leverantörer kommer i fråga för leveranser.
Behov av ett sådant mellanliggande ramavtal kan finnas framför allt när till exempel en inköpscentral har slutit ett ramavtal, som myndigheten eller enheten är berättigad att använda. Inte minst då kan det finnas skäl för myndigheten eller enheten att en gång för alla skala bort sådana delar av det ursprungliga ramavtalet som gör mer skada än nytta för dess verksamhet.
Ramavtal i ramavtal fungerar som en tratt. Antag att det ursprungliga ramavtalet har slutits med 25 olika leverantörer och att en avropsberättigad myndighet eller enhet vill begränsa antalet till en eller ett fåtal leverantörer.
Den konkurrensutsätter alla 25 och anger att bara en – eller bara till exempel tre – av dem kommer att tilldelas ramavtal som sedan ligger till grund för framtida kontraktstilldelning.
Alla leverantörer har samma chans att vinna. Alla konkurrerar på lika villkor. Varför ska en sådan upphandlande myndighet eller enhet hindras från vad som framstår som rationellt och ändamålsenligt?
Det finns åtminstone inget i lagstiftningen som stöder ett sådant hinder. Det motsatsslut som synes ligga till grund för att problemet alls har uppkommit är knappast mer än dålig lagtillämpning.
Tilldelning av mellanliggande ramavtal
Upphandlande myndigheter eller enheter bör alltså kunna skjuta in ett ramavtal mellan det ursprungliga ramavtalet och de kontrakt som trots allt ska åstadkommas så småningom.
Det innebär inte att en sådan myndighet eller enhet får göra vad som helst. Även för upphandling av ett sådant mellanliggande ramavtal gäller alla grundläggande upphandlingsrättsliga principer. Inte minst gäller att dess villkor inte får avvika från det ursprungliga ramavtalet i större utsträckning än vad ett kontrakt skulle ha fått – och i slutänden kommer att få – göra.
Otillåtna avvikelser härifrån innebär därför att ett sådant ramavtal – precis som ett motsvarande kontrakt – har tilldelats efter en otillåten direktupphandling.
En nyttig effekt av att ramavtal i ramavtal bör vara tillåtna är att man inte för hithörande frågor – såsom i rättsfallen om ramavtal i ramavtal – behöver bedöma om fråga är om ett ramavtal eller ett kontrakt. När båda är tillåtna spelar gränsdragningen mellan dem knappast någon roll.
Det är min förhoppning att Högsta förvaltningsdomstolen beviljar prövningstillstånd i målet, ställer sig frågan ”Vad är problemet?” och konstaterar att det egentligen inte finns något problem, utan att fråga bara har varit om dålig – felaktig – lagtillämpning.
Resultatet borde då bli att ett ramavtal i ramavtal även i juridisk mening blir vad det är i praktiken: Ett rationellt och ändamålsenligt verktyg för upphandlande myndigheter eller enheter att – inom de ramar som sätts av inte minst de allmänna upphandlingsrättsliga principerna – hantera sina legitima behov av att emellanåt förenkla kontraktstilldelningen med anledning av ramavtal.
Jon Kihlman
Advokat, jur. dr
Innebär detta att det alltid är otillåtet att avropa leveransavtal från ramavtal som tex Kammarkollegiet/Kommentus gjort om dessa avropsavtal i princip formuleras som ramavtal? Är detta otillåtet oavsett hur Kammarkollegiet/Kommentus formulerat ramavtalen? Rent historiskt så är det ju såhär vi hanterat dessa ramavtal, får man inte göra så tappar ramavtalen syftet eftersom vi i så fall måste upphandla egna ramavtal.
Det blir lite bakvänt för mig att besvara frågan, eftersom jag anser att kammarrättsdomarna är felaktiga. Min bedömning – som till viss del grundas på inte minst de praktiska hänsyn som tas upp i slutet av din fråga – är ju att det går alldeles utmärkt att sluta ett ramavtal mot bakgrund av ett (mer omfattande) ramavtal. Det spelar då ingen roll om det nya avtalet benämns avropsavtal, leveransavtal eller något annat och i princip inte heller hur det formuleras.
Men om kammarrätterna skulle ha rätt, blir rimligtvis svaret på frågan följande: Ja, det innebär att det är otillåtet, åtminstone så länge inte det nya avtal som uppkommer innehåller tillräckligt omfattande åtaganden för den upphandlande myndigheten eller enheten, se härom Åsa Edmans och Eriks Edströms artikel i frågan (Inköpsrådet den 8 maj 2018). Avgörande för den bedömningen är således inte vad avtalet kallas, vare sig i det ursprungliga ramavtalet eller i det nya, utan en faktisk bedömning av om det är ett upphandslingsrättsligt kontrakt eller inte.
Och tills vi får ett avgörande från HFD som bekräftar din bedömning (och min önskan), så ska man bara avropa kontrakt?
Ska och ska… Ibland måste man utmana för att få en förändring till stånd. Underrätternas nuvarande ståndpunkt ser onekligen ut att vara att ramavtal i ramavtal inte är tillåtna. Det innebär emellertid inte mer än att en ny domstolsprocess med bättre argumentation från början kan leda till en annan bedömning. De grunder som i domarna har redovisats för att ramavtal i ramavtal skulle vara otillåtna är väldigt tunna.
Tack Jon! Underbart med jurister som höjer blicken och kan göra rationella tolkningar av vad som står och inte står i lagtexten.
Lika bra var det när du för några år sedan konstaterade att kapitel 14 i LOU avseende kvalificering kan myndigheter faktiskt strunta i helt.
Vi måste alltså inte leva i en värld där allt blir krångligare och krångligare och varje ”förenkling” av LOU medför åtskilliga nya paragrafer som vantolkas i domstolsprocesser.
I ett rättsfall avgjort i Förvaltningsrätten, gjorde ett kommunalt bolag en upphandling som utformades så att yrkestrafiktillstånd och tillstånd att transportera avfall kunde uppvisas inom två månader efter tilldelning och arbetets igångsättning. Vi menade på att detta inte var förenligt med Yrkestrafiklagen ”avsikt”. Kommunens bolagsjurist skrev i fyra ggr att Bolaget givetvis inte kommer att bryta mot lagen. Trots detta skrev de avtal och ett av bolagen kunde köra utan trafiktillstånd i 6 månader, innan efter månaders av påtryckning, bolaget fråntogs kontrakt. Trots att alla utan ett av bolagen som utför tjänster enligt upphandlingen idag inte har fullständiga tillstånd för verksamheten (efter snart 10 mån), får bolagen jobba kvar. Där finns fortfarande två bolag med alla tillstånd i ordning som väntar på tilldelning. Detta visar att kammarrätten har en viktig poäng att upphandlingsenheternas uttalade goda vilja inte räcker.
Är detta att räknas som en otillåten direktupphandling i ramavtalet enligt din text?
Efter vad jag kan förstå från din beskrivning är de avtal som har slutits kontrakt och inte ramavtal. Din fråga har i så fall ingen direkt koppling till min krönika. För att kunna säga något om din avslutande fråga skulle jag behöva se åtminstone förfrågningsunderlaget och de aktuella avtalen. Generellt kan emellertid sägas att det mycket väl kan vara så att det inte från början är fråga om otillåtna direktupphandlingar, men att det kan bli det när / om den upphandlande myndigheten / enheten tillåter avsevärda avvikelser från förfrågningsunderlagets förutsättningar och därigenom faktiskt ändrar det ursprungliga avtalet.
Tack för ert svar.
Upphandlingen mynnar ut i kontrakt, det är riktigt. Kontrakten är på olika områden i verksamheten, men med uttalad icke ensamrätt, därför tolkar vi det mer som ett ramavtal, då upphandlingsmyndigheten utformat det så att inga affärer garanteras, totalt är affären på minst 18.000.000 kr, cirka 1.000.000 per område.
Där är mycket motstridigt i denna upphandling och den har blivit prövad i Förvaltningsrätten, dock svarade inte domstolen på varför den fick kringgå Yrkestrafiklagen, svaret blev att upphandlingsmyndigheten hade relativ stor frihet och de hade på fyra yttrande påstått att det var orimligt att påstå att bolaget skulle bryta mot några lagar, tyvärr blev det som vi oroade oss för. Det är med den bakgrunden som jag kopplar samman det med denna domen.
Borde ju inte vara några problem men om man arvopar ett nytt ramavtal inom ramavtalet borde väl det nya ramavtalet inte kunna gälla längre än till sista datum för det ursprungligt upphandlade ramavtalet. Eller? Kan tänka att många haft avrop av nytt ramavtal som utväg för att förlänga ett ramavtal som de är nöjda med men där förlängningsoptionerna eller 4-årsgränsen löpt ut.
Och om jag avropar ett avtal som är ett ramavtalsliknande.. måste jag ange takvolymer då?
Jag förstår resonemangen och jag gillar dina raka och tydliga åsikter Jon. Däremot håller jag inte riktigt med :-). Du skriver bla ”Ramavtal i ramavtal fungerar som en tratt. Antag att det ursprungliga ramavtalet har slutits med 25 olika leverantörer och att en avropsberättigad myndighet eller enhet vill begränsa antalet till en eller ett fåtal leverantörer.”.
Där anser jag att man glömmer att analysera grunden till att siffran 25 sattes. Jag tycker också att 25 låter mycket, alltså skulle man kanske redan från början satt en annan siffra. Att teckna avtal med endast en part vilket blir fallet i de flesta ”ramavtal i ramavtalen” kräver ett mycket mer analytiskt angreppssätt än hur de flesta kunder använder denna modell. Hade det från början varit en upphandling där endast en (1) part ska väljas brukar det föregås av mycket välgrundade skäl (strategiskt parterskap, att man tillsammans behöver bygga upp tjänster mellan kund och leverantör etc). I de flesta fall handlar det mest om lathet och vänskapskorruption skulle jag säga att man gör ett ramavtal i ramavtalet och då är vi i allra högsta grad tillbaka på frågan varför vi har LOU över huvud taget.
De exempel jag kan bidra med där ramavtal i ramavtal känns helt fel är när man som leverantör har vunnit ett ramavtal gällande leverans av IT-konsulttjänster. Där är varje avrop ett behov som kan lösas av en eller flera parter. Ramavtalet säkerställer insyn och konkurrens och det finns lite samband mellan de olika avropen (dvs konsult A kan mycket väl levereras från leverantör 1 och konsult B från leverantör 2). Att som då vissa gör skapar ett avrop ex med en stor timpott motsvarande flera års behov av diverse olika IT-konsulttjänster utan att peka på något strategiskt behov anser jag är ett stort fel utifrån de uppsatta spelreglerna.
Kul med lite mothugg!
Det är i och för sig möjligt att en upphandlande myndighet eller enhet först sluter ramavtal med 25 leverantörer för att därefter ”tratta ned” det till en eller ett fåtal av dem. Det är emellertid knappast ett praktiskt sätt att genomföra en upphandling. Då är det rimligtvis bättre att redan från början sluta avtal med den leverantör eller det fåtal leverantörer som är bäst. Det är i allmänhet mycket klokare.
Ur ett juridiskt perspektiv måste man skilja mellan å ena sidan vad som är klokt och lämpligt och å andra sidan vad som är tillåtet eller otillåtet. Det förra är i högsta grad viktigt, men spelar ingen – eller åtminstone bara en liten – roll för den juridiska bedömningen: Att något är klokt, innebär inte med nödvändighet att det också är tillåtet. Och att något ät tillåtet, är definitivt ingen garanti för att det också är klokt! Inom ramen för det tillåtna, bör man dock alltid söka efter den klokaste lösningen.
Den situation som jag framför allt hade för ögonen när jag skrev artikeln var emellertid att det ursprungliga ramavtalet har slutits av någon annan än den myndighet eller enhet som sedan i kraft av att vara berättigad att tillämpa ramavtalet väljer att tratta ned det till ett lägre antal leverantörer. Så kan vara fallet inte minst när det ursprungliga ramavtalet har handlats upp av en inköpscentral, men kan aktualiseras även i andra liknande situationer. Då kan det vara praktiskt – och följaktligen ofta också klokt – för en berättigad upphandlande myndighet eller enhet att begränsa det antal leverantörer som kan komma i fråga för senare avrop eller förnyad konkurrensutsättning. Den bör då kunna tratta ned ramavtalet så att det bättre passar för dess behov. Det måste emellertid ske med beaktande av de principer som upphandlingslagstiftningen bygger på.
De frågor som du väcker i slutet av ditt inlägg hart såvitt jag kan bedöma inget att göra med just företeelsen ramavtal i ramavtal, utan är mer allmängiltiga. För sådana frågor är svaret både enkelt och allmängiltigt: Nej, man får inte obstruera eller kringgå vare sig upphandlingslagstiftningen eller de principer som den bygger på!
Ur ett juridiskt perspektiv, och utifrån bakgrunden till upphandlingsdirektiven, spelar ingen roll vem har upphandlat ramavtalet. I det fall en UM vill använda sig av ett ramavtal som den kan avropa ifrån ska bestämmelserna följas. Avrop från ramavtals ska ske genom exakt konkretisering av samtliga villkor för hela kontraktsperioden. Läser man direktivet på engelska tillsammans med äldre förhandsavgöranden kommer det klarna av. Läser man förberedande texterna till direktiven kommer man hitta exakt vad ni letar efter.
Så länge, bra artikel och bra försök men faktiskt lite snedvridet. Daniel har förklarat situationen på ett tydligt sätt och sådana avrop sker kontinuerligt. HFD vill inte ta upp frågan eftersom de måste tillämpa EU lagstiftningen, (”ramavtal” i sitt ursprung är EU rättsligt begrepp) och som följd förklara att begreppet har tolkats fel i så många år.