Sammanfattning
En klagande som begär ersättning för ett förlorat upphandlingskontrakt ska inte endast göra sannolikt att den skulle tilldelats upphandlingen vid en korrekt genomförd process. Den klagande måste också kunna visa att den uppfyllde de obligatoriska kraven.
Vid en objektiv värdering av klagandens förmåga att uppfylla de obligatoriska kraven används därför ett högre beviskrav än vid en bedömning om klaganden skulle ha tilldelats upphandlingen vid den upphandlande myndighetens värdering av anbuden.
Bakgrund
Region Västra Götaland annonserade en upphandling av dialysmaskiner. Regionen tilldelade Nordic Medcom ramavtal för flera produktgrupper och Fresenius placerades på andra plats.
Fresenius ansökte om överprövning av upphandlingen med grunden att Nordic Medcom inte uppfyllde de obligatoriska kraven. Regionen tecknade därefter avtal med Nordic Medcom i strid med avtalsspärren och Fresenius justerade därför sitt yrkande och begärde att avtalet skulle ogiltigförklaras.
Förvaltningsrätten konstaterade att Nordic Medcom inte uppfyllt de obligatoriska kraven men att avtalet skulle bestå med tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Fresenius stämde därefter regionen och yrkade på skadestånd.
Fresenius grundade sin talan på att bolaget sannolikt hade tilldelats avtalet om upphandlingen hade gått rätt till. Fresenius placerades på andra plats i upphandlingen och menade att bolaget därför sannolikt fått avtalet vid en korrekt bedömning av anbuden.
Regionen anförde att Fresenius inte uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingsdokumenten och därför sannolikt varken hade tilldelats avtalet eller haft en realistisk möjlighet att göra detta.
Tingsrätten fäste vikt vid det faktum att Fresenius kvalificerat sig på andra plats i upphandlingen. Regionen hade även godtagit anbud från Fresenius med näst intill identisk utformning både före och efter den omstridda upphandlingen. Tingsrätten menade också att Fresenius anbud granskats mycket ingående av regionen som en följd av överprövningsprocessen och att en sådan granskning troligen inte skulle skett i en vanlig upphandlingsprocess.
Tingsrättens slutsats blev därför att Fresenius sannolikt hade tilldelats kontraktet, trots att de obligatoriska kraven inte varit uppfyllda, och ansåg att Fresenius var skadeståndsberättigat. Domen överklagades till hovrätten.
Hovrättens bedömning
Hovrätten inledde med att principen om likabehandling utgör grunden för regelverket med obligatoriska krav. Syftet med de obligatoriska kraven är att garantera en objektiv jämförelse mellan de anbud som lämnats.
De upphandlingsrättsliga skadeståndsbestämmelserna fyller enligt hovrätten två funktioner, en reparativ och en preventiv. Skadestånd ska därför ersätta en anbudsgivare som felaktigt gått miste om ett avtal men även motverka framtida överträdelser av upphandlingsrätten och ge dess regler fullt genomslag.
Enligt praxis från HD (NJA 2007 s. 349 ”Ishavet”) ska en leverantör som kan göra det ”sannolikt” att denne skulle tilldelats det upphandlade avtalet vara skadeståndsberättigad för det förlorade kontraktet. Detta är ett lägre ställt beviskrav än vad som normalt tillämpas i skadeståndsmål.
HD har dock gällande de obligatoriska kraven valt ett strängare beviskrav (NJA 2016 s. 369 ”Armémuseum”). Klaganden måste då ”visa” att denne uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen.
Hovrätten konstaterade att ett skadeståndsanspråk måste falla inom skyddsändamålet för skadeståndsregeln. Hovrätten menade att skyddsändamålet för upphandlingsrättsligt skadestånd är ett utflöde av likabehandlingsprincipen. Det skulle därför inte vara förenligt med regelns syfte att utdela skadestånd till en anbudsgivare som själv inte uppfyllt de obligatoriska kraven.
Hovrätten slutsats i denna del var att det högre beviskravet ska tillämpas för de obligatoriska kraven. Fresenius skulle därför bevisat att bolaget uppfyllt de obligatoriska kraven med beviskravet ”visat”.
Efter att objektivt granskat de obligatoriska kraven och Fresenius anbud blev hovrättens slutsats att Fresenius brustit i de obligatoriska kraven avseende vattenrening och miljö och skadeståndstalan ogillades därför av hovrätten.
Analys
Högsta domstolen har i flera avgöranden behandlat vilka beviskrav som ska tillämpas inom ramen för upphandlingsskadestånd. Högsta domstolen har gällande skadestånd för ett förlorat upphandlingskontrakt tillämpat det lägre beviskravet ”sannolikt” som tar höjd för bevissvårigheten för en part att visa hur upphandlande myndigheten skulle gjort sin värdering av anbuden i en korrekt process.
För ersättning av anbudskostnader har HD tillämpat ett ännu lägre beviskrav, nämligen att en anbudsgivare ska ha haft en ”realistisk möjlighet” att tilldelas kontraktet.
Som hovrätten nämner har HD i praxis även tillämpat ett strängare beviskrav för de obligatoriska kraven, där den skadelidande måste ”visa” att de obligatoriska kraven uppfylldes. Högsta domstolens fall var dock något annorlunda än Fresenius skadeståndstalan.
I det fallet hade upphandlingen avbrutits efter att den klagande överprövat att dennes anbud förkastats. Någon slutlig prövning av anbudsgivarnas förmåga att uppfylla de obligatoriska kraven av den upphandlande myndigheten skedde således aldrig.
I det här fallet hade Fresenius anbud prövats av den upphandlande myndigheten och placerats på andra plats i upphandlingen. De borde därför varit relativt enkelt för Fresenius att visa att de sannolikt skulle tilldelats upphandlingen av myndigheten. Hovrätten påpekade dock att den upphandlande myndighetens bedömning inte säger något om hur anbudet hade stått sig vid en eventuell överprövning av domstol.
Från rättsfallet kan slutsatsen dras att olika beviskrav ska tillämpas inom ramen för en upphandlingsskadeståndsprocess.
En klagande måste kunna ”visa” att den uppfyllt de obligatoriska kraven men endast göra det ”sannolikt” att den upphandlande myndighetens värdering skulle gått deras väg. Denna tillämpning av beviskraven gör det svårare för en leverantör som vill ha skadestånd, men torde var i linje med upphandlingslagstiftningens syften och skadeståndsrättsliga principer.
Det finns dock en risk att en prövning i domstol av de obligatoriska kraven blir strängare jämfört med hur en upphandlande myndighet hade bedömt dem, främst med hänsyn till den tid och resurser som läggs inom ramen för en domstolsprocess.
En alldeles för sträng bedömning skulle klart falla ut till nackdel för skadelidande och vara avskräckande i framtida skadeståndsprocesser. Enligt vår mening skulle alldeles för små chanser att vinna framgång i en skadeståndsprocess kunna inverka negativt på skadeståndsbestämmelsens genomslag och på upphandlingsrätten i övrigt.
Domen har överklagats till Högsta domstolen.
Målnummer och domstol
Mål T-6007-20, Hovrätten för Västra Sverige.
Juristpanelen
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer