Enligt de nationella upphandlingsreglerna i 19 kap. LOU är det som bekant numera möjligt att skapa egna uteslutningsgrunder. Det följer uttryckligen av lagen. Men går det även att hitta på egna uteslutningsgrunder när de detaljerade reglerna i 13 kap. LOU är tillämpliga? Språkbruket i 13 kap. LOU tyder på att svaret på frågan är nej.
För de obligatoriska uteslutningsgrunderna (13 kap. 1-2 §§ LOU) finns en uttrycklig skyldighet för myndigheter att utesluta leverantörer i vissa givna situationer. I övrigt har myndigheterna en möjlighet att utesluta leverantörer i vissa andra särskilt angivna fall (13 kap. 3 § LOU).
Med tanke på hur lagen är skriven verkar det knappast som att det finns något utrymme för kreativitet i fråga om uteslutningsgrunderna. På samma sätt ser det för övrigt ut i det bakomliggande EU-direktivet, det vill säga att texten i sig tyder på att det inte går att hitta på någon hemmasnickrad uteslutningsgrund.
EU-domstolen har också i äldre rättspraxis (t.ex. C-213/07 Michaniki och C‑465/11 Forposta) uttalat att uteslutningsgrunderna är uttömmande angivna i LOU-direktivet.
Lagen är alltså relativt tydligt utformad. EU-domstolen har besvarat frågan tidigare. Nu har EU-domstolen återigen blivit ombedd att svara på frågan om de frivilliga uteslutningsgrunderna är uttömmande reglerade (mål C-416/21). Men är inte svaret självklart? Kanske inte.
I färskare rättspraxis från EU-domstolen har man kunnat ana en tendens hos domstolen att inte (enbart) utgå från direktivtextens ordalydelse, utan att istället lyfta blicken och fokusera på de praktiska effekterna av olika sätt att tolka direktiven. Det leder ibland till domar som är något svårförklarade.
Ett sådant exempel är målet Obshtina Razlog (mål C-376/21, kommenterad här: https://inkopsradet.se/spannande-utslag-i-eu-domstolen). I det målet förklarade EU-domstolen att en ”oacceptabel” brist i ett anbud samtidigt också var ”olämplig”. Detta trots att lagtexten gör skillnad mellan dessa båda begrepp och trots att myndighetens handlingsutrymme skiljer sig åt beroende på om det är fråga om ”olämpliga” eller ”oacceptabla” anbud.
Direktivtextens relativt tydliga utformning i dessa delar hindrade dock inte EU-domstolen från att landa i slutsatsen att oacceptabelt och olämpligt i vissa situationer är samma sak.
Ett annat mål i EU-domstolen rörde tolkningen av reserverade kontrakt enligt artikel 77 i LOU-direktivet (mål C-436/20). Bestämmelsen är utformad som en uppsättning uttryckliga krav och förhållningsregler kring hur reserverade kontrakt får tilldelas. Såsom artikel 77 är skriven ska samtliga krav vara uppfyllda för att myndigheter ska kunna tillämpa en sådan reserverad tilldelning.
EU-domstolen fann dock – något förvånande – att samtliga krav enligt artikel 77 inte nödvändigtvis måste vara uppfyllda i den nationella lagen, så länge den nationella lagen syftar till att uppnå vissa godtagbara mål. Syftet bakom artikeln, snarare än ordalydelsen, verkade vara avgörande för EU-domstolens slutsats.
Frågan är då vad detta innebär för uteslutningsgrunderna. Ska LOU-direktivet (och därmed LOU) tillämpas exakt så som det är skrivet eller finns det utrymme för ytterligare uteslutningsgrunder – trots att direktiv och lag inte verkar tillåta det?
Frågan kommer att besvaras av EU-domstolen inom ett år ungefär. Min gissning är att EU-domstolen mycket väl kan komma att acceptera egenkonstruerade uteslutningsgrunder. Särskilt om det finns ett tillräckligt behjärtansvärt skäl. Ett sådant exempel som känns aktuellt och intressant att fundera på är olika sätt att utesluta företag med kopplingar till Ryssland.
EU-domstolens dynamiska förhållningssätt, där regler anpassas till verklighetens utmaningar, har sina uppenbara fördelar. För egen del hade jag dock gärna sett en lite större förutsebarhet. Förtroendet för regelverket bygger på att man kan utgå från att det som är skrivet faktiskt också gäller. Om uttryckliga förbud i LOU inte nödvändigtvis gäller blir lagen svårare att tillämpa, vilket leder till mer oförutsebara överprövningsmål. Det vore knappast en positiv utveckling.
Jag får be att få återkomma till ämnet om ungefär ett år och är då beredd att göra avbön om min spaning gick åt fel håll.
Olle Lindberg
Kahn Pedersen
Flera länder har redan nationella uteslutningsgrunder som inte framgår av direktiven, så det får antas att det artikeln behandlar är uteslutningsgrunder ”hemmasnickrade” i det enskilda fallet, av den upphandlande myndigheten.
Med det sagt är det nog ingen slump att begäran kommer från just Tyskland. Tyskland är ett av endast tre länder där ESPD-systemet inte är obligatorisk att använda för båda upphandlande myndigheter och leverantörer över tröskelvärdena (Sverige och Österrike är de andra två). I länder där ESPD-systemet är obligatoriskt så måste varje uteslutningsgrund inkorporeras i den EU-gemensamma datamodellen för ESPD-systemet för att kunna åberopas i en upphandling. Att ”hemmasnickra” egna uteslutningsgrunder för den enskilda upphandling skulle helt enkelt inte vara praktiskt möjligt i majoriteten av EU:s medlemsländer.
Precis som du är inne på är det framförallt en egen modell som en upphandlande myndighet själv skulle kunna utforma som intresserar mig. Jag ser inte att den svenska lagstiftaren skulle få för sig att gå den vägen – i vart fall inte inom överskådlig framtid – men jag kan tänka mig att enskilda myndigheter skulle kunna prova sig fram. I vart fall om EU-domstolen förklarar hur/när det är möjligt.
Intressant angående skillnaden mellan medlemsstaterna! Om man ska vara lite spetsig kan man påstå att möjligheten att gå utanför direktivtexten faktiskt framgår av det sätt som EU-domstolen resonerar i Michaniki, där domstolen (parafraserat) säger ”listan är uttömmande, men…”.