Spännande utslag i EU-domstolen

Sammanfattning
I ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering (med stöd av artikel 32.2 a i LOU-direktivet, motsvarande 6 kap. 12 § LOU) är det tillåtet att vända sig till bara en leverantör. Det gäller även om kontraktsföremålet inte objektivt sett motiverar att den specifika leverantören ska få utföra kontraktet.

För att visa att ett kontrakt inte har utformats för att undkomma upphandlingsreglernas tillämpningsområde, eller upphandlats i strid med de allmänna principerna, måste dock en myndighet kunna visa att priset som förfarandet leder till är marknadsmässigt och inte överstiger kontraktets uppskattade värde.

Med ”olämpligt” anbud, som motiverar att en myndighet får övergå till ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under vissa omständigheter, innefattas även sådana omständigheter som gör att anbud anses som ”oacceptabla” i upphandlingsrättslig mening.

Bakgrund
En bulgarisk kommun annonserade en offentlig upphandling som gällde teknik, utrustning och inredning för gymnasiet. Bara ett anbud kom in. Anbudet var mer än dubbelt så dyrt som kontraktets uppskattade värde. Kommunen ansåg därför att anbudet inte uppfyllde kontraktsvillkoren och avbröt upphandlingen.

I stället inleddes ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, med samma kontraktsvillkor som i den ursprungliga upphandlingen. Det skedde genom att kommunen kontaktade en leverantör och ingick kontrakt med den.

Det ledde i sin tur till en rättsprocess som vandrade till den bulgariska Högsta förvaltningsdomstolen, vilken vände sig till EU-domstolen med två frågor. I den här analysen fokuserar vi bara på den andra frågan.

Frågan innebar i allt väsentligt att Högsta förvaltningsdomstolen bad EU-domstolen ta ställning till om kommunen hade rätt att bara vända sig till en leverantör trots att kontraktet inte hade några sådana särdrag som krävde att just den leverantören utförde uppdraget.

Analys av EU-domstolens slutsatser
Upp till myndigheten att bestämma hur många leverantörer som ska vara med i förhandlat förfarande utan föregående annonsering  

Den springande punkten i det bulgariska målet verkar vara att kommunen bara vände sig till en enda aktör i det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering. EU-domstolen kommer ändå fram till att kravet på fri konkurrens är uppfyllt genom det öppna eller selektiva förfarande som har föregått det förhandlade förfarandet utan föregående annonsering – de två förfarandena får ses som en odelbar helhet. De ekonomiska aktörer som potentiellt är intresserade av kontraktet har alltså haft tillfälle att visa sitt intresse. Förfarandet har därmed varit utsatt för konkurrens.

EU-domstolen konstaterar även att artikel 32.2 a jämförd med artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet, innebär att en upphandlande myndighet i ett förhandlat förfarande utan föregående offentliggörande kan vända sig till en enda ekonomisk aktör. Det här gäller även om kontraktets föremål inte objektivt sett har särdrag som motiverar att genomförandet uteslutande anförtros just den aktören.

Enligt oss är slutsatsen logisk. Om det skulle krävas att kontraktsföremålet har objektiva särdrag som motiverar att myndigheten bara bjöd in en specifik leverantör i ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, skulle förutsättningarna för att bara kontakta en leverantör i ett sådant förfarande närma sig bestämmelserna om direkttilldelning på grund av ensamrätt.

Sådan direkttilldelning regleras dock i separat bestämmelse i LOU-direktivet (och LOU), och avser en helt annan situation. Vi anser därför att det är helt rätt av EU-domstolen att hålla sig till en strikt tolkning av artikel 32.2 a LOU-direktivet.

Olämpliga anbud vid övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering
EU-domstolen preciserar även innebörden av artikel 32.2 a första stycket i LOU-direktivet. Vi fokuserar här på förutsättningen att övergång till förhandlat förfarande utan föregående annonsering kräver att bara olämpliga anbud (eller anbudsansökningar) inkommit.

EU-domstolen konstaterar att ett anbud inte ska anses vara lämpligt om det inte har något samband med kontraktet, eftersom det är uppenbart att det inte utan väsentliga ändringar kan uppfylla den upphandlande myndighetens behov och krav enligt upphandlingsdokumenten. 

Ett anbud ska nämligen anses olämpligt om det är oacceptabelt i den mening som avses i artikel 26.4 b andra stycket i LOU-direktivet. Enligt den sistnämnda bestämmelsen anses bland annat anbud vara oacceptabla om priset överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds.

Detta kan verka snårigt. För att klargöra vad EU-domstolen faktiskt menar kan vi jämföra med vår svenska lagstiftning. I LOU finns två möjligheter att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

• Enligt 6 kap. 12 § LOU om det i ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några lämpliga ansökningar eller anbud.
• Enligt 6 kap. 6 och 16 §§ LOU om det vid ett öppet eller selektivt förfarande endast lämnats ansökningar eller anbud som är ogiltiga eller oacceptabla.

De två möjligheterna att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering har olika förutsättningar och rekvisit. För övergång enligt 12 § gäller att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt samt att en rapport lämnas till kommissionen, om den begär det. Alltså samma villkor som tillämpades av EU-domstolen.

Övergång enligt 6 och 16 §§ kräver inget mer än att anbuden som lämnades var ogiltiga eller oacceptabla. Däremot anges i 16 § att de leverantörer som bjuds in inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap., uppfyller de kvalificeringskrav och urvalskriterier som den upphandlande myndigheten angett samt har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

En väsentlig skillnad mellan bestämmelserna är alltså att den upphandlande myndigheten vid övergång enligt 12 § kan kontakta vilken leverantör som helst, medan den vid övergång enligt 6 och 16 §§ endast får kontakta leverantörer som lämnat anbud i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Det har sedan tidigare stått klart att anbud som överskrider den upphandlande myndighetens budget kan anses vara oacceptabla (se prop. 2015/16:195, s. 994 samt artikel 26.4 b andra stycket LOU-direktivet). Det har tidigare rått viss osäkerhet om vad som ska anses som olämpliga anbud, det vill säga sådana anbud som ger rätt att övergå till förhandlat förfarande med stöd av 12 § (se till exempel prop. 2015/16:195, s. 997).

Vi välkomnar därför klargörandet från EU-domstolen om att oacceptabla anbud också ska anses vara olämpliga i LOUs mening. Det innebär att en myndighet kan välja att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering, när alla anbud som inkommit är för dyra, med stöd av antingen 6 kap. 12 § LOU eller 6 kap. 6 § LOU.

Men om myndigheten grundar förfarandet på 6 kap. 12 § LOU, ska bestämmelsens rekvisit förstås gälla fullt och det är då till exempel inte tillåtet att ändra de ursprungliga villkoren för kontraktet väsentligt. I vilken utsträckning det är möjligt att ändra de ursprungliga villkoren vid övergång till ett förhandlat förfarande enligt 6 kap. 6 § LOU är däremot oklart.

Bonusrekvisit – marknadsmässigt pris
EU-domstolen anger även att den upphandlande myndigheten ska kunna bevisa att det pris som myndigheten har kommit överens om med den vinnande anbudsgivaren motsvarar marknadspriset och att det inte överstiger kontraktets uppskattade värde. På så sätt visar den upphandlande myndigheten att offentliga medel har utnyttjats så effektivt som möjligt.

Principen om att hushålla med offentliga medel finns sedan tidigare. Men vi har inte sett det här resonemanget i kontexten som avser kontrakt som ingås till följd av förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt artikel 32.2 a LOU-direktivet.

I vilka situationer kravet gäller är inte helt klart. Men vi uppfattar inte att domstolen avser att införa någon allmän princip om effektivt användande av offentliga medel i upphandlingslagstiftningen. Att hushålla med offentliga medel är ett syfte bakom lagstiftningen som sådan men presumtionen är att om direktivens regler följs så ska det – primärt genom konkurrensutsättning – leda till effektiv användning av offentliga medel.

Vi tror att kravet gäller just i situationer när den upphandlande myndigheten endast vänder sig till en leverantör i det oannonserade förfarandet. Detta är en undantagssituation och det finns en inbyggd risk för kringgående av regelverket när en sådan möjlighet öppnas upp.

Sara-Li Olovsson
Erik Edström
Upp Advokatbyrå