Förtydligande var otillåten reservation

Bakgrund
Det kommunala bolaget Mariehus i Mariestad upphandlade takbyte på en fastighet. Stenmarks bygg Skaraborg tilldelades kontrakt.

Av förfrågningsunderlaget framgick att det fanns ett obligatoriskt krav på att tung avspärrning skulle ingå. Stenmarks Bygg hade i sitt anbud förtydligat att ”[v]år bedömning är att tung avspärrning ej erfordras”.

Peab Byggservice ansökte om överprövning av upphandlingen. Peab menade att Stenmarks Bygg hade reserverat sig mot kravet att tung avspärrning skulle ingå och att tung avspärrning inte ingick i anbudet. Stenmarks Byggs anbud skulle därmed ha förkastats.

Mariehus hänvisade i sitt bemötande till att det under annonseringstiden hade förtydligats att garage inte behöver nyttjas, vilket innebar att tung avspärrning inte skulle vara aktuell. Peab hade genomfört platsbesök och måste ha förstått detta.

Mariehus ansåg att Stenmarks Byggs förtydligande endast var en preliminär bedömning av vilka skyddsåtgärder som kunde vara aktuella baserat på den information som erhållits under anbudstiden och att det inte var fråga om någon otillåten reservation. Om det skulle bli nödvändigt med tung avspärrning hade Stenmarks Bygg en skyldighet att tillhandahålla detta.

Enligt förvaltningsrätten hade Mariehus haft för avsikt att avstå från kravet på tung avspärrning, utan att tydligt kommunicera detta. Då det inte var aktuellt med tung avspärrning hade dock ingen otillåten reservation uppstått och det var därmed möjligt att jämföra anbuden.

Peabs möjlighet att tilldelas kontrakt hade därför inte påverkats, varför ansökan om överprövning avslogs. Peab överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten.

Kammarrätten
Stenmarks Bygg fick yttra sig i kammarrätten och menade att förtydligandet om att tung avspärrning inte erfordras enbart var en reflektion utifrån den information som Mariehus lämnade om att garage inte behövde nyttjas. Om Mariehus ändå ansåg att tung avspärrning behövdes hade bolaget tillhandahållit det och kostnaden för det ingick i anbudspriset.

Kammarrätten konstaterade att det följer av likabehandlingsprincipen att upphandlande myndigheter är skyldiga att upprätthålla alla de obligatoriska krav som uppställs i ett förfrågningsunderlag. Därefter uttalade kammarrätten kort att domstolen ansåg att Stenmarks Byggs förtydligande att tung avspärrning ej erfordras skulle tolkas som en reservation mot det obligatoriska kravet. Kammarrätten förordnade därför om att en ny anbudsutvärdering skulle göras, vid vilken anbudet från Stenmarks Bygg skulle förkastas.

Analys
Det finns en skyldighet för upphandlande myndigheter att upprätthålla alla obligatoriska krav i en upphandling. Om en anbudsgivare reserverar sig mot ett krav kan anbudet inte antas utan ska förkastas.

Frågan är vad som krävs för att information ska utgöra en otillåten reservation mot ett krav.

Förvaltningsrätten och kammarrätten gjorde i detta mål olika bedömningar av om anbudet från Stenmarks Bygg innehöll en reservation, vilket belyser att det kan vara svårt att göra en sådan bedömning. Av förvaltningsrättens domskäl framstår det som att domstolen bedömt att det inte förelåg en otillåten reservation då garage inte skulle nyttjas och det heller inte var aktuellt med tung avspärrning.

Tyvärr redovisade inte kammarrätten på vilka grunder domstolen ansåg att anbudet innehöll en otillåten reservation utan konstaterade endast att så var fallet. Det hade varit av värde att förstå på vilka grunder kammarrätten kom till denna slutsats.

Mariehus hänvisade i processen till att ett anbud ska förkastas om det finns en explicit och tydlig reservation mot ett krav. Vi tycker att den invändningen har fog för sig och att det bör finnas ett utrymme för upphandlande myndighet att begära förtydliganden om det är oklart om en anbudsgivare har reserverat sig mot krav i en upphandling.

Av förtydligandet i Stenmarks Byggs anbud framgår det inte tydligt att bolaget avsåg att reservera sig mot kravet eller att tung avspärrning inte ingick i anbudet. Den förklaring som Stenmarks Bygg lämnade i kammarrätten framstår inte som motsägelsefull jämfört med det ifrågasatta förtydligandet. Att informationen alls lämnades i anbudet, under en rubrik benämnd ”Förtydligande”, skulle dock kunna tolkas som att syftet var att informera om att anbudet var prissatt utifrån förutsättningen att tung avspärrning inte ingick.

Kammarrättens dom kan framstå som sträng i ljuset av att det inte fanns en tydlig reservation och då Stenmarks Bygg i kammarrätten anförde att tung avspärrning ingick i anbudet om det skulle visa sig behövas.

För att undvika risken att information som inte är efterfrågad tolkas som en reservation rekommenderar vi anbudsgivare att vara försiktiga med att lämna information som inte är efterfrågad. Det finns annars en risk att sådan information, om den anses strida mot uppställda krav, medför att anbudet inte får godtas.

Mål
Kammarrätten i Jönköping mål nr 3352-23.

Juristpanelen