Först till kvarn vid ramavtal

Sammanfattning
En kommun har i en ramavtalsupphandling som gällde bemanningspersonal föreskrivit att kontrakten som avropas ska tilldelas utifrån principen ”först till kvarn”. Denna fördelningsnyckel har ansetts tillåten med hänvisning till kommunens behov av snabb leverans och de svårigheter som annars hade funnits  samt den flexibilitet som erbjuds enligt nya 19 kap LOU.

Bakgrund
Västerås kommun upphandlade bemanning av socionomer enligt 19 kap LOU. För att täcka behovet av många leverantörer och snabb bemanning föreskrevs i upphandlingsdokumenten att samtliga leverantörer som kvalificerar sig ska få ingå ramavtal, att tjänsterna ska levereras till ett förutbestämt fast pris samt att avrop från ramavtalet görs utifrån kriteriet ”först till kvarn”.

Ett bolag ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om då den utformats i strid med LOU. Förvaltningsrätten avslog ansökan.

I sitt överklagande till kammarrätten argumenterade bolaget att tilldelning utifrån kriteriet ”först till kvarn” strider mot LOU och de grundläggande principerna. Bolaget anförde bland annat att det var oproportionerligt, konkurrensbegränsande och inte ett objektivt sätt att fördela kontrakt i ett ramavtal.

Kammarrättens bedömning
I likhet med förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att kommunens fördelningsnyckel ”först till kvarn” var förenlig med 19 kap LOU och de grundläggande principerna.

Som skäl för sin bedömning hänvisade kammarrätten bland annat till den flexibilitet upphandlande myndigheter har enligt förarbetena till nya 19 kap LOU att anpassa förfarandet till de specifika förhållandena i varje upphandling, förutsatt att de grundläggande principerna upprätthålls.

Kammarrätten konstaterade att kommunen hade anpassat förfarandet för att möta sitt behov av att snabbt och med kort varsel kunna ersätta ordinarie personal vid bortfall, bland annat genom valet av aktuell fördelningsnyckel. Kommunen hade framhållit att upphandling av bemanningspersonal var svårt och tidskrävande när ett traditionellt förfarande med avrop enligt rangordning används.

Av betydelse var även att det tydligt framgått av upphandlingsdokumenten vilket förfarande som kommunen skulle använda sig av och hur det var utformat samt att alla avropsvillkor var fastställda. Kammarrätten ansåg även att fördelning utifrån ”först till kvarn” utgjorde en objektiv fördelningsnyckel.

Med hänvisning till upphandlingens karaktär och syfte (enligt ovan) ansåg kammarrätten att först till kvarn-upplägget inte heller stred mot bestämmelsen om skälig tidsfrist i 19 kap 11 § LOU.

Mot bakgrund av ovan, och att bolaget inte konkretiserat sin skada på grund av fördelningsnyckeln, avslog kammarrätten bolagets överklagande.

Analys
Vid avrop från ramavtal som har samtliga villkor fastställda ska den upphandlande myndigheten tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av ramavtalsleverantörerna som ska tilldelas kontraktet. Dessa objektiva villkor (fördelningsnyckeln) ska anges i både upphandlingsdokumenten och ramavtalet.

Den aktuella fördelningsnyckeln ”först till kvarn” blir främst aktuell i ramavtal där det är viktigt att leverans sker snabbt. Behovet av snabb leverans tillgodoses genom att leverantörer med god kapacitet vid avropstillfället tävlar om att vara snabbast med att besvara avropet, medan leverantörerna som har sämre kapacitet kan stå över avropet genom att låta bli att svara.

På så sätt kan leverans ske snabbare än när andra slags fördelningsnycklar används. Exempelvis kan en myndighet som tillämpar fördelningsnyckeln rangordning behöva vända sig till flera leverantörer innan den hittar någon som kan åta sig uppdraget, om leverantörerna som enligt rangordningen måste tillfrågas först har begränsad kapacitet vid avropstillfället.

Samtidigt finns flera invändningar som kan riktas mot att tilldela den leverantör som är ”först till kvarn”. En invändning är att denna fördelningsnyckel typiskt sett gynnar stora företag på bekostnad av mindre företag, eftersom det är de större företagen som har bäst resurser att bevaka och snabbt besvara avrop och som därmed tilldelas kontrakten.

En annan invändning är att kvaliteten riskerar att bli lidande. När erhållandet av kontrakt uteslutande hänger på att besvara avrop snabbast finns en risk att leverantörer svarar på avrop innan tillräckliga åtgärder har kunnat vidtas för att kontrollera och säkerställa att det finns adekvat kapacitet och kompetens att fullgöra kontraktet enligt dess specifika förutsättningar.

Även om kammarrätten inte anger det uttryckligen i aktuellt fall tolkar vi domskälen som att tillämpning av ”först till kvarn” som fördelningsnyckel förutsätter att det finns särskilda skäl eller motsvarande.

En förutsättning bör enligt vår mening vara att upphandlingsföremålet är av sådant slag och har ett sådant syfte att det objektivt sett finns ett behov av snabba leveranser. Så är exempelvis ofta fallet med bemanningstjänster.

När det inte finns ett sådant faktiskt behov av snabbhet får det antas att ett först till kvarn-upplägg strider mot såväl huvudregeln att leverantörer ska få skälig tid att inkomma med anbud som proportionalitetsprincipen.

Ytterligare en förutsättning för att tillämpa ”först till kvarn”-principen måste vara att avrop kan kommuniceras och besvaras på ett sätt så att samtliga ramavtalsleverantörer har möjlighet att konkurrera på lika villkor.

I detta ligger enligt vår mening en skyldighet att se till att det inte blir leverantören som lyckas programmera det snabbaste autosvaret på myndighetens avrop som blir den som automatiskt tilldelas varje kontrakt. Om och i så fall hur dessa tekniska hänsyn bedömdes i det aktuella fallet kan inte utläsas av domarna från förvaltningsrätten och kammarrätten.

I målet förankrar kammarrätten sin bedömning av fördelningsnyckeln i förarbetsuttalandena om att de relativt nya bestämmelserna i 19 kap LOU, som trädde i kraft den 1 juni 2022, är avsedda av att ge upphandlande myndigheter ett stort utrymme och flexibilitet att anpassa sina upphandlingar till de specifika förhållandena. Enligt vår mening kan kammarrättens avgörande inte tas till intäkt för att ett först till kvarn-upplägg skulle bedömas på samma sätt i direktivstyrda ramavtalsupphandlingar.

När detta referat skrivs har kammarrättens dom inte överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.

Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 7 juni 2023 i mål nr 2050-23.