Advokatfirman Kahn Pedersen har tagit fram 15 förslag för en bättre upphandlingslagstiftning. Synpunkterna är inskickade till EU-kommissionen i ett samrådsyttrande och kommer att presenteras ett och ett här på Inköpsrådet under våren och sommaren. Det första förslaget handlar om förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Förslag 1:
Möjligheterna för upphandlande myndigheter i den klassiska sektorn (det vill säga vid upphandling enligt LOU) att använda sig av förhandlat förfarande med föregående annonsering har historiskt sett utökats varje gång som nya direktiv om upphandling antagits av unionslagstiftaren.
För upphandlande enheter som omfattas av LUF är det alltid tillåtet att välja förhandlat förfarande med föregående annonsering. Detta förfarande är med andra ord alltid ett tillgängligt alternativ för upphandlande enheter. För upphandlande myndigheter som tillämpar LOU finns det dock fortfarande vissa begränsningar i möjligheterna att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering, på så sätt att förfarandet endast får användas i de situationer som (uttömmande) anges 6 kap. 6-7 §§ LOU.
Även om denna reglering innebär en utökning av möjligheterna för upphandlande myndigheter att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering jämfört med 2007 års LOU, innebär det att upphandlande myndigheter i flera fall går miste om de möjligheter till goda offentliga affärer som förhandlingar kan öppna för. Vår erfarenhet är att de begränsningar som fortfarande gäller för upphandlande myndigheter ger oönskade effekter, både för myndigheterna och för de allmännyttiga intressen som de har att tillgodose.
Även leverantörer brukar se positivt på möjligheten till förhandlingar. Begränsningarna framstår också som onödiga. Det finns, enligt vår mening, inget som talar för att upphandlande myndigheter inte skulle vara kapabla att använda förhandlat förfarande med föregående annonsering på ett lika ansvarsfullt och korrekt sätt som upphandlande enheter.
Det finns inte heller något som talar för att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering i sig skulle medföra större risker för överträdelser av de grundläggande unionsrättsliga principerna. Mot den bakgrunden anser vi att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering alltid bör tillåtas för upphandlande myndigheter, det vill säga utan krav på särskilda skäl eller förutsättningar, på samma sätt som det redan är tillåtet för upphandlande enheter.
Det bör även övervägas om inte möjligheterna att genomföra förhandlingar inom ramen för konkurrenspräglad dialog bör utökas på motsvarande sätt, eftersom vår erfarenhet är att bristen på möjlighet att förhandla är en av de faktorer som avskräcker från användning av konkurrenspräglad dialog.
Text: Kristian Pedersen, advokat, Kahn Pedersen.
Synnerligen bra idé! Det öppnar upp för goda affärer, minskar behoven av extensiva marknadsundersökningar före varje upphandling och minskar risken avsevärt för att anbudsgivare missförstår och lämnar ogiltiga/olämpliga/etc anbud.
Tvåstegsförfaranden tar mer tid och som verktyg kommer man alltid att behöva väga vinst i avtal mot kostnad för upphandling. Men ert förslag kommer att leda till att verktyget används mer, vilket kommer att vara till gagn för de upphandlande myndigheterna och för leverantörerna.
Precis! Kostnader, såsom transaktionskostnader, måste som du är inne på alltid vägas mot nyttan. Min uppfattning är dock att det är en avvägning som den upphandlande myndigheten själv bör få göra, utan att lagstiftningen begränsar handlingsalternativen när det gäller valet av upphandlingsförfarande.
Ett bra förslag, förhandlingar ska i min mening användas oftare. Förslaget är även passande med dagens politiska fokus på effektivitet, men en nackdel med all förhandling är alltid att transparens minskar och likabehandling kan bli svårare. Med nuvarande regler finns ett syfte, att säkerställa en balans mellan flexibilitet och rättssäkerhet, som i stället skulle kunna uppnås på ett annat sätt, mer vägledning.
Reglerna för förhandlat förfarande som undantag fyller ett praktiskt behov, särskilt för EU-länder med hög korruption. I Sverige har dessa begränsningar därför nu fått förnyad betydelse, då t.ex. sektorer som vård, omsorg och bygg är utsatta i större omfattning nu än tidigare.
I praktiken är det redan nu enkelt att motivera förhandlat förfarande med argument som ”anpassning” eller ”komplexitet”. Ändå avstår många från möjligheten, ofta av rädsla för att inte veta hur man förhandlar enligt LOU eller för att ovanan leder till uppfattningen att ett öppet förfarande är snabbare och mindre resurskrävande. UM väljer då det förfarande som är uppfattas som bekvämt för dem själva snarare än det mest ändamålsenliga för upphandlingsföremålet, vilket i sig kan argumenteras strider mot proportionalitetsprincipen.
Eftersom ett förhandlat förfarande redan idag kan användas i många fall, samt få risker finns med klagomål från anbudsgivare (de flesta vill gärna förhandla), skulle i teorin en förenkling av reglerna kunna leda till oproportionerligt ökad favorisering och korruption, mot vad resultatet bli genom ökande användande. Att ta bort kravet på motivering utan att kunskapen finns om varför förhandlingar ska vara transparenta och likabehandlande kan innebära ökade risker genom att förhandlat förfarande uppfattas som ett oproblematiskt förfarande, vilket det kan bli vid felaktigt utförande.
För att balansera flexibilitet och rättssäkerhet kan som alternativ till förslaget dagens regler i LOU behållas. Konkurrensverket borde dock för att öka användandet av förhandling samtidigt komplettera med vägledning som klargör hur de avser att granska förhandlade förfaranden, särskilt i riskutsatta sektorer som välfärd och bygg. Uttalandet bör även inkludera riktlinjer för praktisk tillämpning.
Intressanta reflektioner. Jag har dock lite svårt att se att risken för oproportionerligt ökad favorisering och korruption skulle vara större i ett förhandlat förfarande än i andra upphandlingsförfaranden. Den som vill fuska på ett eller annat sätt kommer alltid att hitta vägar för att göra det. Det finns ju inget som hindrar att diskussioner ändå förs i det fördolda. Dessutom anser jag att det är olämpligt att i alla avseenden utgå från ”worst case” när lagstiftningen utformas. Eftersom de flesta upphandlande myndigheter och leverantörer, som är hederliga och skötsamma, skulle gynnas av ökad användning av förhandlingar bör lagstiftaren inte begränsa möjligheterna till förhandlingar bara för att det finns ett fåtal myndigheter och leverantörer som inte är det.
I ett öppet förfarande är det inte förbjudet att träffa anbudsgivare så länge grundläggande principer m m upprätthålls så frågan är på vilket sätt ett förhandlat förfarande skulle ge ökade möjligheter. Enligt min mening är skillnaden minimal och i artikeln nämns inga exempel på hur friheten skulle öka i praktiken. Är förslaget ett slag i luften månne?
Det stämmer att anbudspresentationer och andra typer av möten kan genomföras även i exempelvis öppna förfaranden, men några förhandlingar får inte ske och sådana möten kan därför inte utmynna i att anbuden förändras, även om det skulle gynna affären. En av många fördelar med förhandlat förfarande är, som jag ser det, att anbudsgivarna får möjlighet att justera sina anbud inom ramen för förhandlingar för att göra anbuden mer träffsäkra i förhållande till den upphandlande myndighetens behov. En annan fördel är möjligheten att förhandla avtalsvillkoren, i syfte bl.a. att kalibrera risker och ansvarsförhållanden på ett sådant sätt att affären kan bli mer kostnadseffektiv och kvaliteten i leveransen högre. Som Måns Weimarck skriver passar förhandlat förfarande och andra tvåstegsförfaranden förstås inte för alla affärer, men min uppfattning är att det bör vara upp till den upphandlande myndigheten att fritt göra den bedömningen, utan att lagstiftningen lägger hinder i vägen.
Ja, men vad är det som hindrar att anbuden justeras efter ett anbudsmöte i ett öppet förfarande om inga obligatoriska kravs efterges, inga väsentliga ändringar görs, ingen princip eller bestämmelse i LOU överträds och ingen riskerar att lida skada? Är det då inte samma förutsättningar i öppet och förhandlat?
Jag har personligen alltid under alla år jag har jobbat med detta (ca 20) undrat över varför ett förhandlat förfarande egentligen måste vara ett tvåstegsförfarande, då främsta skälet här kanske inte är att selektera vem som ska få ta del av kravspecarna och minska antalet möjliga deltagare. Man skulle ju även i ett enstegsförfarande baserat på resultatet av en fullödig initial utvärdering av anbuden (baserat på handlingarna) kunna avgöra vem/vilka förhandling ska inledas med, tex ange att de tre bästa efter initial utvärdering går till förhandling och så redovisas utfall före och efter förhandling i tilldelningsbeslutet så att alla ser att urvalet har gått rätt till. Dessutom medför tvåstegsförfarande otydligheter för både leverantörerna och UM i och med att kraven på upphandlingsföremålet inte är fullt ut kända i kvalificeringsfasen. UM riskerar att kvalificera ”fel” företag (sådana som sen när kravspecen blir känd antingen faktiskt inte kan lämna anbud pga hur kraven ser ut eller väljer att inte göra det och i båda fallen har de kvalificerade företagen då potentiellt sett tagit upp en plats för ngn annan som kanske både skulle kunnat och velat lämna anbud när hela kravbilden blir klar, vilket minskar konkurrensen) och företagen vet inte om det är värt jobbet att försöka kvalificera sig innan hela kravbilden blir tydlig. Det är alltså egentligen enklare för både leverantörerna och UM att köra ett enstegsförfarande (leverantörerna ser på en gång om det är värt besväret). Vore intressant att förstå skälen bakom varför man har kommit fram till att förhandlat förfarande enbart får genomföras som ett tvåstegsförfarande.
Håller helt med! Jag har genomfört förhandlade förfaranden i ett steg och så länge ingen lider skada ser jag inget fel med det.
Jag är helt med på Davids linje att genomföra förhandlat förfarande i ett steg.
Jag har även kombinerat konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande i samma upphandling för att både kunna föra dialog under upphandlingen samt förhandla när anbuden inkommit.
Tack för att du lyfter detta. Det borde rimligtvis bli större möjligheter att använda det alla fall.
Jobbade med LUF innan jag hamnade tillbaka på ”LOU-myndighet”. Gjorde betydligt bättre affärer med LUF.