Sammanfattning
Även tydligt ställda ska krav måste ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen för att kunna leda till att ett anbud ska kunna förkastas.
Ett ska-krav att en viss handling, en mängdförteckning, ska inges i både excel- och pdf-format har inte sådan adekvat koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas.
Inte heller hade ett godtagande av anbudet med mängdförteckning i enbart pdf-format stått i strid med likabehandlingsprincipen.
Fakta i målet
Vänersborgs kommun har genomfört en upphandling benämnd Reparation Dalbobron.
I förfrågningsunderlaget angavs följande krav: ”Komplett ifyllda Mängdförteckningar i excelformat samt Pdf. Saknas någon av ovanstående uppgifter kommer anbudet förkastas.”
Av tilldelningsbeslutet framgår att Skanska Sverige inte lämnat ett kvalificerat anbud med den huvudsakliga motiveringen att Skanska inte lämnat in mängdförteckning i excel-format.
Domstolens bedömning
Frågan som kammarrätten prövade var om kommunen haft fog för att förkasta Skanskas anbud på grund av att det till anbudet inte bifogats mängdförteckningar i excel-format.
Kammarrätten ansåg att kravet i sig var tillräckligt tydligt och att syftet med kravet angetts vara för att underlätta hanteringen av inkomna anbud. Kravet i sig ansågs inte ha varit betungande för en anbudsgivare, och har sannolikt inte fått en potentiell anbudsgivare att avstå från att lämna anbud. Det är därmed inte i sig oproportionerligt att ställa ett sådant krav.
Kammarrätten bedömde därefter om kravet har den adekvata koppling till upphandlingsföremålet som krävs för att kravet ska kunna upprätthållas (jfr HFD 2016 ref. 37 I-II) eller om kommunen, utan att handla i strid med likabehandlingsprincipen, ändå skulle ha godtagit anbudet.
Kammarrätten fann att kravet inte har den adekvata kopplingen till ändamålet med upphandlingen, nämligen att reparera en bro, och att det skulle det vara i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta anbudet i upphandlingen enbart på den grunden att mängdförteckningarna inte lämnats i två filformat. Inte heller står det i strid med likabehandlingsprincipen att i ett fall som detta godta det lämnade anbudet.
Analys
Det är tämligen vanligt förekommande i upphandlingar att prislistor, förteckningar eller liknande ska lämnas på visst ställe eller i visst format, och att myndigheten oftast anger att om dessa krav inte uppfylls så kan anbudet komma att förkastas.
Genom kravets språkliga utformning anser sig många myndigheter bakbundna av sitt eget krav och vågar eller vill inte acceptera avvikelsen, låta anbudsgivaren komplettera, eller förtydliga sitt anbud. Det är således inte ovanligt att rena misstag från anbudsgivaren leder till att anbudet förkastas, trots att anbudet i sig är komplett vad avser själva upphandlingsföremålet.
Den intressanta frågan är om ett formaliakrav likväl kan upprätthållas utifrån proportionalitetsprincipen eller om kommunen ändå skulle acceptera anbudet, trots bristen, i enlighet med likabehandlingsprincipen?
Ska man läsa HFDs tidigare avgöranden ordagrant, leder det lätt till att anbud förkastas så snart ett obligatoriskt krav inte är uppfyllt, oavsett vad kravet handlar om.
Det är ingen som tjänar på det, mer än den som klagar i domstol. Övriga förlorar på det, inte minst det offentliga som får anta det näst bästa anbudet.
Det är därför välkommet att en kammarrätt prövar frågan om formaliabetonade krav. Utifrån ett allmänt perspektiv ter det sig som självklart att ett anbud inte ska förkastas på grund av att ett visst filformat inte bifogats, när innehållet i filen lämnats in på annat sätt.
Kammarrätten har uppenbarligen samma syn. Det kan konstateras att ett formaliakrav visserligen är tillåtet att ställa men det inte givet att konsekvensen, om kravet inte följs till punkt och pricka, att anbudet ska förkastas. Om det brister på något sätt i ett anbud ska detta inte leda till automatisk förkastande, utan det måste bedömas om åtgärden, att förkasta är oproportionerlig i förhållande till vad som ska upphandlas.
Det är inte proportionerligt att förkasta anbudet om det inte rör upphandlingsföremålet och om efterfrågad information likväl finns tillgänglig, fast i annan form, ska myndigheten acceptera anbudet vilket är förenligt med likabehandlingsprincipen.
Det går dock inte att låta bli att konstatera att det grundläggande problemet är att det alltför ofta ställs obligatoriska krav (ska-krav) som aldrig varit avsedda att leda till att ett anbud förkastas.
Den dagen Sveriges upphandlare väljer att inte uttrycka det som ska-krav, slipper vi fundera över den här typen av frågor och upphandlingen blir en fråga om affärer snarare än juridisk formaliaprövning.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborg mål nummer 3025-20 från den 29 januari 2021.
Juristpanelen
Mängdförteckning i Excel som anbudslämnare skriver ut och fyller i för hand(penna) bör kunna förkastas, då det blir omöjligt för upphandlande myndighet att tyda skrift och räkna ihop utvärderingssumma. Många gånger handlar det om många hundra prisposter.
Bra där domstolen! Det förkastas alldeles för mycket anbud pga övernitiska upphandlare. Merkostnaden för samhället kan sannolikt uppgå till ett antal miljarder kronor årligen. Att domstolen kommer till en rimligt slutsats är förnuftigt.
Frågan är om det är möjligt att bestraffa uppgifter som kommer in i ”fel” format med påslagsvikt då det absolut spelar in i myndighetens LCC-kostnad att inte kunna utvärdera effektivt; eller om det är för frikopplat från själva upphandlingsföremålet då det ligger i en tidigare process som UM har lagskyldighet att följa?
”Den dagen Sveriges upphandlare väljer att inte uttrycka det som ska-krav, slipper vi fundera över den här typen av frågor och upphandlingen blir en fråga om affärer snarare än juridisk formaliaprövning.”
Men hur tycker författarna att upphandlaren ska utrycka sig istället? Om något ska kontrolleras så ska det lämnas in ett bevis i någon form. Vi kommer aldrig ifrån att t.ex. handlingar måste bifogas anbudet. Och HUR kan något formuleras så att det inte blir ett ska-krav att bifoga en handling? Tacksam om författaren kunde ge bra exempel på detta.
Jag skrev i Upphandling24 om detta 2019. Se https://upphandling24.se/begar-in-uppgifterna-senare/ för tips om hur man kan utforma upphandlingen för att få in bevisen senare och då endast från de som är relevanta.
Petter: beviset kan begäras in efter sista anbudsdag från den anbudsgivare som lämnat det bästa anbudet.
Det är inte svårare än att man faktiskt tillämpar lagen och möjligheten till komplettering. Idag skulle man mycket kunna skriva att ”anbudsprisformuläret ska bifogas som pdf och bör även bifogas som excel. Om Anbudspriset har lämnats in sista anbudsdag har informationen kommit myndigheten tillhanda och man kan med gott samvete begära in en Excel-fil för administrationens skull.Alternativet är att särskilja krav och bevis. Idag är det inget problem att styra anbudsgivaren genom att göra det obligatoriskt att bifoga ett pdf i ett stycke och excellen i ett annat separat stycke . Det borde underlätta för leverantören att hålla reda på och isär alla krav.
Hur säkerställer du att alla priser i excel-filen överensstämmer med pdf-filen om det är pdf-filen som är det som är ”anbudspriset”?
Den frågan har du i vilket fall som helst. Då är det väl bättre att ta in en excel-fil och själv konvertera till pdf. Eller?
@Therese
Genom att granska excel:en och pdf:en och se att de stämmer överens! Jag vill tycka att det är det minsta man kan göra när man granskar ett anbud. Sedan finns det IT – verktyg som hjälper till när man vill konvertera pdf:er till excelfiler. Man ska inte se hinder utan möjligheter
@Gun
Håller så mycket skulle man också kunna göra , men då får man inte undertecknandet., som jag gärna vill ha inom vissa branscher
Varför ens ta in något annat än excel-filen? Det gäller att bara ta in så mycket information att man kan genomföra en bra och säker utvärdering.
Att sitta och dubbelkolla hundratals priser mellan en pdf och en excelfil känns som onödigt arbete. Och att tvinga leverantören att lämna in filen i fler format och riskera att de missar något, helt onödigt!
Det jag ville belysa var detta. Dubbelkolla eller ta bara in en fil!
Intressant.
Vad har filerna med kontraktsföremålet att göra.
Lämnas uppgiften på annat sätt ska anbudet förkastas om det är ett obligatoriskt svar.
Vill Ni det det kanske är det mest förmånliga anbudet?!!