Sammanfattning
En kommun och ett bolag förlängde ett ramavtal tio dagar innan avtalstiden löpte ut, i stället för tre månader före sista avtalsdag som stod i avtalet. Till skillnad från förvaltningsrätten anser kammarrätten att förlängningen inneburit ett avsteg från avtalsvillkoren och att den gemensamma partsavsikten avseende förlängningen inte kan tillmätas någon betydelse.
Målet återförvisas därför till förvaltningsrätten som ska pröva om förlängningsavtalet utgör en otillåten direktupphandling med utgångspunkten att förlängningen innebär ett avsteg från villkoren i ramavtalet.
Bakgrund
Hallstahammars kommun undertecknade den 21 december 2021 ett förlängningsavtal avseende ett ramavtal med bolaget A om kommunal vuxenutbildning. Enligt ramavtalet skulle förlängning ske skriftligt senast tre månader före avtalstidens utgång. Avtalstiden löpte ut den 31 december 2021.
Bolaget B ansökte om överprövning och yrkade att förlängningsavtalet och avropen från avtalet skulle ogiltigförklaras. Bolaget ansåg att det var fråga om en otillåten direktupphandling eftersom förlängningsavtalet ingåtts långt efter avtalad tid för förlängning, tio dagar i stället för tre månader före sista dag.
Förvaltningsrätten ansåg att det sena undertecknandet av förlängningsavtalet inte innebar ett avsteg från avtalsvillkoren eller en otillåten direktupphandling och avslog därför ansökan.
I domskälen beaktades att kommunen hade skickat förlängningserbjudandet tidigare än tre månader före avtalstidens utgång. Erbjudandet hade dock kommit i retur på grund av fel adress och behövde därför skickas igen. Vidare beaktades att den gemensamma partsavsikten varit att låta avtalstiden löpa.
Bolaget B överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och hävdade bland annat att enbart förhållandet att förlängningsoptionen skickats i rätt tid inte var tillräckligt för att formkraven för förlängning skulle kunna anses uppfyllda vid den relevanta tidpunkten.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten konstaterade att huvudfrågan i målet var om tecknandet av förlängningsavtalet mellan kommunen och bolaget A utgjorde en otillåten direktupphandling och om avtalet därför skulle förklaras ogiltigt. För att besvara frågan behövde ställning först tas till om förlängningsavtalet innebar ett avsteg från villkoren i ramavtalet.
Kammarrätten konstaterade att ramavtalets krav på att skriftlig förlängning av avtalet skulle ske senast tre månader före avtalstidens utgång var tydligt. Därför innebar det sena undertecknandet av förlängningsavtalet ett avsteg från ramavtalsvillkoren. Till skillnad från förvaltningsrätten ansåg kammarrätten att kravet på skriftlig förlängning en viss senaste tid medförde att en eventuell gemensam partsavsikt saknade betydelse.
Mot denna bakgrund konstaterade kammarrätten att frågan om förlängningsavtalet utgjort en otillåten direktupphandling skulle prövas med utgångspunkten att förlängningen inneburit ett avsteg från ramavtalsvillkoren. Eftersom prövningen i första instans inte skett med denna utgångspunkt återförvisades målet till förvaltningsrätten för ny prövning.
Analys
Att fastställa innehåll i upphandlade avtal kan vara mer eller mindre komplicerat. Det ledande avgörandet på detta område är NJA 2021 s. 643 ”Ramavtalet”, i vilket Högsta domstolen slår fast vad som får liknas vid en metod för tolkning av upphandlade ramavtal.
I referatet konstaterar Högsta domstolen att avtalsinnehållet får fastställas med ledning av ramavtalets ordalydelse och andra objektiva kriterier som exempelvis upphandlingsdokumenten, när avtalssituationen är sådan att det inte är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt.
Som exempel på när gemensam partsavsikt saknar relevans anges situationen när det inte finns några kontakter mellan myndighet och anbudsgivare under anbudstiden som belyser avtalsinnehållet.
I det aktuella fallet ansåg förvaltningsrätten att det sena ingåendet av förlängningsavtalet inte innebar ett avsteg från avtalsvillkoren eller en otillåten direktupphandling. Detta trots att förlängningsavtal enligt ordalydelsen i ramavtalet skulle ingås senast tre månader före sista avtalsdag.
Utöver omständigheten att erbjudandet om förlängning skickats ut i rätt tid (om än till fel adress) tycks förvaltningsrätten fästa avgörande vikt vid att det varit kommunens och bolaget B:s gemensamma avsikt att avtalet skulle löpa vidare.
Även om det enligt NJA 2021 s. 643 finns visst utrymme att beakta gemensam partsavsikt vid fastställande av innehållet i upphandlade ramavtal kan Högsta domstolens uttalanden inte förstås som att det ska vara möjligt att under avtalstiden avvika från eller efterge uttryckliga krav och villkor i avtalet med hänvisning till att det är parternas gemensamma avsikt att någon annan ordning ska gälla. En sådan ordning skulle stå i uppenbar strid med principerna om transparens och likabehandling.
I fall som det aktuella, där det finns ett skriftligt formkrav som tydligt anger hur förlängning ska ske, saknar det således betydelse om parterna anser att en avvikande ordning kan tillämpas. Enligt vår mening gör kammarrätten en korrekt bedömning i denna del.
Avgörandet visar även risken med att skicka meddelade om förlängningsoptioner och andra tidskritiska handlingar med vanlig post. Det återstår förvisso att se om förvaltningsrätten i sin nya prövning anser att en otillåten direktupphandling har ägt rum.
Oavsett hur den prövningen faller ut kan det konstateras att omständigheten att handlingar har skickats till fel adress eller kommit bort generellt sett inte utgör ett godtagbart skäl i upphandlingsrätten för att göra avsteg från krav eller andra tvingande avtalsvillkor.
Vi rekommenderar därför såväl upphandlande myndigheter som leverantörer att ha god framhållning och följa upp tidskritiska handlingar för att säkerställa att de kommit fram samt att i möjligaste mån skicka handlingar digitalt.
Kammarrättens avgörande har inte överklagats.
Domstol och målnummer
Kammarrätten i Stockholms dom av den 20 april 2023 i mål nr 6367-22.
Juristpanelen
Jag finner Kammarrättens domslut synnerligen olyckligt. Syftet med lagstiftningen som omgärdar offentlig upphandling är att säkerställa att offentliga medel inte stödjer korruption och att det offentliga kan få bästa möjliga effekt av de offentliga medlen. Vidare ska den offentliga affären bidra till en öppen konkurrens utifrån leverantörernas perspektiv att främja en konkurrensdriven utveckling som omfattar hela EU. Offentlig upphandling har under senare år även getts i uppdrag att stödja statens övergripande mål att främja miljömål och utveckling inom det sociala området.
I det aktuella målet framkommer inga klagomål kring att parterna har brutit avseende ovanstående. Det finns ett avtal som i brist på redovisade klagomål måste antas ha tillkommit på ett korrekt sätt. Parterna har tecknat ett avtal som beskriver ramarna för den gemensamma affären. Det är ovanligt att en offentlig myndighet väljer att redan från start binda sig vid en maximal avtalstid. Anledningen för detta kan variera men torde främst bero på att det är i många fall orimligt att i flera år i förväg kunna känna till hur myndighetens eget behov kommer att te sig. På samma sätt är det orimligt att flera år i förväg känna till hur leverantören väljer att prioritera sin egen utveckling eller hur myndighetskrav kommer att utvecklas under de kommande åren. Det är därför vanligt inför en förlängning att parterna stämmer av behov/krav, utbud och prisläge och eventuellt därvid justerar prislistans utformning.
Detta är en naturlig del av ett avtal såväl i det offentliga som i näringslivet. De krav som anges i avtalstexten kring framförhållning avser parternas behov av framförhållning för att de respektive ska ha möjlighet att utreda sina behov och diskutera en gemensam lösning på dessa. I avtalsrelationen mellan parterna kan oönskade avvikelser i överenskomna procedurer att uppstå. Dessa rör parterna och hanteras av dessa. I sin extrem kan endera parten välja att nyttja möjlighet att häva avtalet eller begära skadestånd. I det aktuella fallet uppstod en avvikelse vad gäller framförhållning. Parterna hade gjort en muntlig överenskommelse om förlängning i god tid men brist uppstod i att formalisera den skriftligt. I redogörelsen framgår att parterna var överens om att detta var godtagbart.
Det är beklämmande att det kan finnas utrymme i lagstiftning och tolkning av denna för domstolsingripande i det aktuella fallet. En part som inte hade kvalificerat sig till att vinna upphandlingen söker nu med stor energi finna vägar till att häva avtalet, inte utifrån egna meriter men genom att peka på ett administrativ misstag.
– Är detta bra för den offentliga myndigheten?
– Stödjer det den bakomliggande intentionen med EU:s upphandlingsdirektiv?
– Är detta bra för den kontrakterade leverantören?
– Är denna vägledande dom bra för de offentliga myndigheternas möjlighet att på bästa sätt skapa goda affärer för Sverige?
Jag svarar ett tydligt NEJ på dessa frågor.
Får instämma i att kammarrättens dom är mycket olycklig.
För det aktuella fallet har domstolen att bedöma om den nya tillämpningen av avtalet medfört en ändring av större värde (under tröskelvärdet) eller väsentlig ändring (över tröskelvärdet). För sakens skull kan vi anta att det rör sig om ett ramavtal som upphandlats enligt de direktivstyrda bestämmelserna (över tröskelvärdet).
Går vi på EU-domstolspraxis enligt Pressetext är det tre kriterier som särskilt skall kontrolleras för att avgöra som en ändring är att anse som väsentlig (och därmed otillåten):
1) det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs,
2) kontraktets tillämpningsområde utsträcks i väsentlig utsträckning så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs, eller
3) kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet
I det aktuella fallet utgör framförhållningskravet på förlängning en trygghet för leverantören. Den vinner inte på att efterskänka detta krav utan får mindre tid på sig att säkra upp kapacitet och kontinuitet. Av denna anledning kan en ändring av framförhållningskravet inte anses ha givit leverantören gynnsammare villkor än vad som avsetts i den ursprungliga upphandlingen. Avtalet har heller inte utsträckts till att omfatta fler områden eller till att balansera om den ekonomiska jämvikten.
Ändringen är således ej att betrakta som ”väsentlig”. Överlag tenderar kontraktsändringar som endast gynnar UM och ej leverantören att tolkas mer tillåtande än sådana som gynnar leverantören. Detta förstås mot bakgrund av att det skulle vara otillåtet att ändra avtalet på ett sådant sätt att det påverkar förutsättningarna för den ursprungliga konkurrensutsättningen, hade villkoren stått med från start.
—
Frågan kan möjligen kompliceras om Bolag B ovan är rangordnad på ett sådant sätt att om Bolag A slutar vara avtalspart så flyttas Bolag B upp i ordningen, men då har vi ett annat problem och det är huruvida UM haft rätt att låta bli att förlänga med en leverantör men behålla den andra. Det är en komplicerad fråga där praxis lägger stark betoning på huruvida den ekonomiska jämvikten förändras eller ej.
Det man utöver domstolsavgörandet kan fundera över är varför UM gång på gång binder ris till egen rygg när lagstiftningen inte kräver det? Om UM i avtalsutkastet tillhörande upphandlingsdokumenten och det följande avtalet helt enkelt statuerat att förlängning BÖR ske senast tre månader innan avtalet löper ut hade bolag B inte haft något att klaga på?