Utifrån byggstandardavtalen, AB 04 och ABT 06, och skyldigheten att avsluta kontrakt/ramavtal i 17 kap 17 § LOU och 16 kap 17 § LUF uppkommer frågan om särskilda regleringar i de administrativa föreskrifterna.
Inte sällan, i vart fall vid upphandlingar över tröskelvärdena, påträffas numera i Administrativa föreskrifter vid offentlig upphandling av byggentreprenader under koden AFC/D.8 ett tillägg till AB 04 och ABT 06 kap 8 § 1 – beställarens rätt att häva entreprenadavtalet.
Det innebär att beställaren, utöver vad som anges i AB 04 och ABT 06 kap 8 § 1, har rätt att häva entreprenadavtalet om omständigheter i 17 kap 17 § LOU eller 16 kap 17 § LUF är för handen.
Enligt dessa bestämmelser ska en upphandlande myndighet/enhet se till att kontrakt och ramavtal som ingås efter upphandling innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om
1. det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten,
2. leverantören vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet befann sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 1 § LOU eller LUF och borde ha uteslutits från upphandlingen eller
3. om Sverige, på grund av kontraktet, blivit fällt i EU-domstolen för att ha åsidosatt sina fördrags- eller direktivsrättsliga skyldigheter.
Villkoren för att avsluta kontraktet eller ramavtalet ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Någon möjlighet för upphandlande myndigheter och enheter att inte villkora avtalet i enlighet med paragrafens bestämmelser finns därför inte.
Det är dock, enligt förarbetena, en fråga för parterna att närmare reglera hur avtalet ska avslutas och vad konsekvenserna av detta ska vara.
Det ska framhållas att lagtexten inte talar om hävning utan om ”avslutande” av kontraktet eller ramavtalet. Det är en möjlighet att avsluta vid dessa omständigheter, inte en skyldighet, vilket är värt att notera.
Det talas heller inte om en total återgång till förmögenhetsläget om avtalet inte hade ingåtts, utan om ett avslut, vilket torde innebära de återstående arbetena.
En första fråga är om placeringen av en möjlighet att avsluta avtalet överhuvudtaget ska återfinnas som ett tillägg till AB 04 och ABT 06 kap 8 § 1. Hävning avser ju normalt ett kontraktsbrott från den andra parten och för återstående arbeten enligt standardavtalen.
Det kan åtminstone argumenteras för att punkten 2 – där ju försyndelsen ligger helt på entreprenören – ska ge beställaren en rätt att häva och kanske till och med ha rätt till skadestånd enligt AB 04 och ABT 06 kap 8 § 6.
En sådan ordning, när beställaren medverkat till en otillåten ändring, det vill säga en otillåten direktupphandling , torde närmast tala för det omvända, att entreprenören rimligen borde ha rätt till skadestånd om kontraktet eller ramavtalet avslutas på denna grund.
Den tredje punkten, vilket torde vara svårt att förutse av någon av parterna, ja där vore det möjligen lämpligt att vardera parter står sina kostnader och skador när kontraktet avslutas.
Ett slentrianmässigt och rakt införande av 17 kap 17 § LOU eller 16 kap 17 § LUF som tillägg till AB 04 och ABT 06 kap 8 § 1 synes därför olämpligt då det får konsekvensen att AB 04 och ABT 06 kap 8 § 6 – beställarens rätt till skadestånd – inte gäller när entreprenören skulle ha uteslutits enligt 13 kap 1 § LOU eller LUF.
Med en sådan skrivning står entreprenören utan rätt till ersättning för sin skada när beställaren gjort sig skyldig till en otillåten ändring. Mer logisk synes en sådan reglering vara avseende punkten 3 – när brott mot fördraget konstateras av EU-domstolen.
En intressant tanke är om möjligheterna till avbeställning/avgående arbete med den konsekvensreglering som återfinns i AB 04 och ABT 06 kap 6 § 11 om slutavräkning skulle kunna tillämpas, åtminstone om en otillåten ändring av kontraktet/ramavtalet skett.
Det innebär ju ett avslut av avtalet som gäller resterande arbeten med en ekonomisk reglering i entreprenörens favör. Givet den frihet som förarbetena anger får förekomma om hur avslutet ska gå till och vilka konsekvenserna ska vara, kanske 17 kap 17 § p 1 LOU och 16 kap 17 § LUF p 1 överhuvudtaget inte behöver omnämnas då möjligheten att avbeställa och konsekvenserna redan finns beskrivna i standardavtalet?
Sammanfattningsvis, differentiering och eftertanke synes påkallat av 17 kap 17 § LOU och 16 kap 17 § LUF vad det gäller dess införande i Administrativa Föreskrifter. Oönskade konsekvenser kan annars, om saken ställs på sin spets, dyka upp.
Per-Ola Bergqvist
Advokat, Foyen Advokatfirma
Har du frågor om entreprenadavtal? Mejla info@inkopsradet.se
Är du sugen på att fördjupa dig inom offentlig upphandling av entreprenader? Upphandling24 arrangerar en populär kurs för dig oavsett om du redan arbetar som entreprenadupphandlare eller om du är upphandlare inom andra områden. Läs mer här!
Mycket bra artikel som klargör att slentrianmässiga tillägg till AB/ABT inte alltid är genomtänkta. Beställarna måste bli bättre på att förstå innebörden och eventuella konsekvenser. Tyvärr förkommer många av dessa ändringar och tillägg i Beställarnas ”mallar” och i och med detta kanske de inte hanteras på rätt sätt inför varje unik upphandling.