Hänvisa till varumärke: endast i nödfall

Det kan givetvis vara energi- och tidskrävande att arbeta fram en korrekt specifikation av en produkt i ett förfrågningsunderlag till en upphandling. Om man som upphandlande myndighet är nöjd med den produkt man använder för tillfället, kan det då ligga nära till hands att ta utgångspunkt i denna produkt och helt enkelt hänvisa till den i det nya förfrågningsunderlaget. Fördelarna kan förefalla uppenbara; myndigheten behöver inte lägga tid på att ta fram en specifikation, samtidigt som man genom hänvisningen gör tydligt för anbudsgivarna vilken produkt man är ute efter.

Dock bör man som upphandlande myndighet vara mycket försiktig med att hänvisa till ett visst varumärke i ett förfrågningsunderlag. De möjligheter som LOU ger för hänvisning till visst varumärke är nämligen mycket begränsade.

”Eller likvärdigt” räcker inte

Den grundläggande bestämmelsen när det gäller varumärkeshänvisningar finns i kapitel 6 paragraf 4 i LOU. Regelns innebörd är att hänvisningar exempelvis till varumärken endast får förekomma, om det inte är möjligt att beskriva upphandlingens föremål (det vill säga varan eller tjänsten) på något annat sätt. Redan detta visar tydligt att utrymmet för varumärkeshänvisningar är mycket litet. Det kan noteras att det inte föreslås någon ändring i sak i lagförslaget till nya LOU.

Men är det inte så att om man kopplar orden ”eller likvärdigt” till sin varumärkeshänvisning, så är hänvisningen alltid ok enligt LOU? Svaret är nej. Det är visserligen riktigt att en varumärkeshänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”. Detta är dock en ytterligare förutsättning för att varumärkeshänvisningen ska vara tillåten. Om det går att beskriva produkten utan att hänvisa till ett varumärke, är en sådan hänvisning otillåten, även om den följs av orden ”eller likvärdigt”.

Ange varans egenskaper i stället

Vad är då alternativet till en varumärkeshänvisning? Svaret är egentligen ganska givet. Det som i grunden gör att man som upphandlande myndighet vill hänvisa till ett visst varumärke är givetvis inte märket i sig, utan de egenskaper och funktioner som den aktuella produkten har. I stället för att hänvisa till märket, kan man som upphandlande myndighet alltså identifiera de egenskaper som man anser vara anledningen till att den aktuella produkten passar så bra för myndighetens syften, och lista dessa egenskaper i förfrågningsunderlaget.

Denna metod uppnår dessutom vissa ytterligare fördelar jämfört med att hänvisa till ett varumärke. Dels kan man ta bort de eventuella negativa egenskaper som finns hos den produkt man tänkt hänvisa till. Dels öppnar man upp tydligare för andra produkter som myndigheten kanske inte hade kännedom om, men som har positiva egenskaper av värde för myndigheten.

Sammanfattningsvis är hänvisning till varumärke i många fall otillåtet och – även om det är tillåtet – sällan det bästa alternativet. Rådet till upphandlande myndigheter är därför att akta sig för att falla för frestelsen att endast hänvisa till visst varumärke, oavsett hur bekvämt detta kan tyckas vara.